(818 S. K. m. 325, 356) (1086 S. K. m. 455, 456, 457, 458)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraflar vekillerince temyiz edilmiş davacı karşı davalı vekili duruşma istemiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı karşı davalı vekili gelmedi. Davalı karşı davacı vekili Avukat Kemal ..... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulanan davalı karşı davacı vekili avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle, davalı kooperatifin davacı yükleniciye ilk ulaşan ve tasfiye teklifini içeren yazısı ile işin ulaşacağı bedeli ödemede yetersiz kalacağından bahisle feshi tercih etmesine, aynı işin kat karşılığı tamamının davacı tarafından yapılmasını isteyerek yapılmış olan işlerin fen ve tekniğe uygun olduğunu benimsemesine, davacı yüklenicinin ise mahrum kaldığı karı elde edebilmesi için yapması gereken giderleri ayrıca isteyemeyeceğine göre her iki yanın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı yüklenicinin mesuliyetinin umumi suretle işçinin hizmet akdindeki mesuliyetine dair olan hükümlere tabi olduğu BK.nun 356/ilk madde hükmü olup bu hükmün sonucu aynı kanunun 325. madde hükmü doğrultusunda kar kaybının hesabında, fesihten sonra geçen süre içinde yüklenicinin sözleşme konusu işten kalanını yapmamakla ortaya çıkan tasarrufu (örneğin malzeme ve personel giderlerinden tasarruf ettiği miktar) ile bu süre içerisinde yaptığı diğer bir işten kazandığı ve kazanmaktan kasten feragat eylediği gelir tutarlarının hesaplanan kar tutarından indirilmesi zorunludur. (Kesinti yöntemi) Bu yön gözetilmeyerek hazırlanan bilirkişi raporunun kar kaybı yönünden aynen benimsenmesi ve hükme esas alınması anılan yasa hükümlerine ve Dairemizin Yerleşmiş İçtihatlarına aykırı bulunmuş, bu konuda bilirkişiden ek görüş alınarak değerlendirilmesi suretiyle hükme varılmak üzere karar bozmayı gerektirmiştir.
3- Davacı ve karşı davalı yüklenici vekili asıl davada sözleşmenin haksız feshi nedeniyle kar mahrumiyeti olarak fazlaya ilişkin dava ve talep haklarını saklı tutarak şimdilik 500.000.000 TL. nın tahsilini istemiş, alınan bilirkişi raporunda kar mahrumiyetinin 787.118.719 TL. olarak hesaplanması nedeniyle 9.4.1996 tarihinde açtığı ek dava ile saklı tuttuğu 287.118.719 TL. nın da ödetilmesini istemiştir. Ankara Asliye 6.Ticaret Mahkemesinin 1996/204 Esasına kayıtlı olan iş bu ek dava aralarındaki bağlantı nedeniyle asıl dava ile birleştirildiği halde birleştirilen ek dava yönünden olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması doğru görülmemiştir.
4- Davacı ve karşı davalı yüklenici vekili Ankara Asliye 2.Ticaret Mahkemesinin 1992/1389 Esasına kayıtlı olan asıl dava dilekçesinde dava konusu iş nedeniyle davalı kooperatife hazine bonosu olarak teslim edilen 50.000.000 TL. lık kesin teminatın iadesini de istemiştir.
Mahkemece hükmün gerekçesinde davacının bu isteğinde haklı olduğu belirtildiği halde hüküm fıkrasında bu hususta olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması da usul ve yasaya aykırı görülmüştür.
5- Davalı Kooperatif tarafından Ankara Asliye 1. Ticaret Mahkemesinde açılan 1994/467 Esas sayılı dava dosyası aralarındaki irtibat nedeniyle davacı yüklenici tarafından açılan Ankara Asliye 2.Ticaret Mahkemesinin 1992/1389 Esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmiş, yargılamaya Asliye 2.Ticaret Mahkemesinde açılan dosya üzerinden devam olunmuştur. Davalar birleştirilmiş olsa da her dava bağımsız bir nitelik taşıyacağından ve her dava ayrı yargılama gideri ve vekalet ücretini gerektireceğinden birleştirilen davalar yönünden ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken birleşen davadaki talepler arasında yer alan fazladan ödenen enflasyon fiyat farkı tutarı 25.393.910 TL. nın asıl davadaki davacı alacağı olarak saptanan miktardan mahsubu suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
6- Hakim, taraflardan birisinin talebi üzerine hükmün müphem olduğu veya çelişik fıkraları içerdiği kanısına varırsa, hükmünü tavzih eder (açıklar) ve tavzih şerhini hüküm aslının altına yazar (HUMK. 455-458) Yargılamanın iadesine karar verilmedikçe veya hüküm temyiz edilip bozulmadıkça, verilen hüküm artık hiç bir suretle değiştirilemez. Hükümlerin tavzihi bunun bir istisnası değildir. Hakimin bilirkişi raporunu tetkik edip yargılama aşamasında hatasını gidermesi gerekirken tavzih bahanesiyle verdiği hükmü değiştirmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Yukarıda 1 bentte yazılı nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. 5. 6. bentlerde yazılı nedenlerle temyiz eden davalı ve karşı davacı kooperatif yararına, 3 ve 4. bentlerde yazılı nedenlerle davacı ve karşı davalı yüklenici yararına asıl hüküm ve tavzih kararının BOZULMASINA, 250.000 TL. duruşma vekalet ücretinin davacı ve karşı davalı yükleniciden alınarak davalı ve karşı davacı kooperatife ödenmesine, ödediği temyiz peşin harçlarının istekleri halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 02.10.1997 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy