(818 S. K. m. 325, 369)
Dava: Habib .... ile S.S..... 1-Konut Yapı Kooperatif arasında çıkan davadan dolayı Salihli 2.Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 26.11.1996 gün ve 1996/186/-653 sayılı hükmü onayan dairemizin 7.4.1997 gün ve 1997/1231-1856 sayılı ilamı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkili davacının 19.7.1995 tarihli sözleşme ile davalı kooperatife ait 20 daireli apartmanın pencere ve kapı kasalarının yapımını üstlendiğini, bir kısmı elinde bulunan bir kısmını da satın aldığı 2. sınıf çam kerestelerle kapı ve pencere ölçümlerine uygun olarak kesim yapıp kasaları çaktığını, kendi işyerinin yetersizliği nedeniyle makineleri ile birlikte aylığı 10.000.000 TL. dan yeni bir dükkan kiraladığı sırada davalının 4.8.1995 tarihli mektupla sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğini, fesihten sonra davacının yaptığı kasaları diğer işlerinde kullandığını, davalı B.K. 369 maddesi uyarınca akdi tek taraflı olarak feshettiğinden uğranılan zarar 10.000.000 TL. ve mahrum kalınan kar karşılığı 300.000.000 TL. yı ödemesi gerektiğini beyanla toplam 310.000 TL. nın dava tarihinden itibaren ticari faizi ile tahsilini istemiştir. Davalı vekili; davacı ile sözleşme akdeden o tarihteki kooperatif yönetim kurulunun sözleşmeyi usulüne uygun olarak yapmadıklarını, ihale şartnamesi hazırlanmamış olup ihale kurallarına da aykırı davranıldığını, feshe ilişkin ihtardan sonra davacının da feshe rıza göstererek vermiş olduğu 1.100.000.000 TL. lık teminat senedini geri aldığını, kooperatiften almış olduğu senetlerde iptal edilerek iade edildiğini, ikinci ihaleye teklif veren davacının bu davranışı ile de ilk sözleşmenin feshine rıza gösterdiğini ortaya koyduğunu, fesihten sonra yaptığı kasaları diğer işlerinde kullanan davacının zarar ve kar mahrumiyeti talep edemeyeceğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; kooperatifi bağlayıcı bir sözleşme mevcut olmayıp davacının verdiği teminat senedini geri alarak sözleşmenin feshine dolaylı da olsa rıza gösterdiği, ikinci ihaleye katılmak suretiyle de bu düşüncesini pekiştirdiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, davacı vekilinin temyizi üzerine karar dairemizce onanmıştır.
Davacı vekilinin karar düzeltme talebi üzerine bu kez yapılan inceleme sonucu;
Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanan kar mahrumiyeti ile ilgilidir. 19.7.1995 tarihli sözleşme, o tarihte yetkili olan kooperatif yönetim kurulu başkan ve üyeleri tarafından imzalanmıştır. Sözleşmenin akdinden sonra kooperatif yönetim kurulu 4.8.1995 tarihli yazı ile denetleme kurulu üyelerinin ihalenin usulsüz yapıldığı yolundaki ihtarına dayanarak sözleşmenin feshedildiğini bildirmiş ve verilen senetlerin iadesini istemiştir. Fesih yazımına karşı davacı yüklenici keşide ettiği 9.8.1995 tarihli ihtarla teminat senedinin iadesi karşılığında kendisinin de iş bedeli karşılığı olarak aldığı bonoları iade edeceğini bildirmekle birlikte, sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini bu nedenle mahrum kalınan kar ile uğranılan zararın ödenmesi gerektiğini bildirmiş, 23.10.1995 tarihli belge ile de teminat senedini teslim almıştır. Bu durumda davacının feshe rıza gösterdiği taraf iradelerinin fesih hususunda birleştiği söylenemez. Davacının ikinci ihaleye katılmış olması da feshe rıza gösterdiği anlamına gelmez. Sözleşmenin feshinde davalı kooperatif kusurludur. Davalı iş sahibi sözleşmeyi kusursuz olduklarına inanarak feshettiğine göre yüklenicinin kar mahrumiyeti BK. 369 maddelerine göre değil, BK. 325 md. de yazılı kesinti yöntemine göre belirlenmelidir. Bu maddedeki yöntemle kar mahrumiyeti, eserin bedelinden, yüklenicinin işi tamamlanmaması dolayısıyla sağladığı tasarruf (örneği, malzeme ve personel giderlerinden tasarruf ettiği miktar) ile, boş kalması sonucu başka bir iş bularak elde ettiği kar ve böyle bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa, kazanacağı miktar toplamları düşülerek içlerinden biri hukuksu olan uzman bilirkişi kurulu marifetiyle, hesaplanmalıdır.
Mahkemece değinilen yönler gözden kaçırılarak yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup kararın bozulması gerekirken zuhulen onandığı anlaşılmakla davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Davacı yüklenicinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 7.4.1997 gün ve 1997/1231-1856 sayılı onama kararının kaldırılmasına, temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, istek halinde ödediği temyiz peşin harcının tashihi karar talebinde bulunan davacıya geri verilmesine, 03.06.1997 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy