(818 S. K. m. 108, 355)
Dava: ...... Dış Ticaret Taahhüt Yatırım A.Ş. ile ... Arıtma Tesisleri İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında çıkan davadan dolayı İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 22.4.1996 gün ve 1994/236-1996/336 sayılı hükmü onayan dairemizin 27.1.1997 gün ve 1996/6709-1997/377 sayılı ilamı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı yüklenici vekili; müvekkili şirketin üstlendiği inşaatın atık su tesisi yapımı işinin, müvekkili şirket tarafından davalı taşeron firmaya verildiğini, ancak davalı firmanın edimini ifada temerrüde düştüğünü ileri sürerek, 400.000.000 TL. eksik iş bedeli, 300.000.000 TL. mahrum kalınan kar ve 364.000.000 TL. dava dışı iş sahibine ödenen ceza ki, toplam 857.106.403 TL'nin, akdin davalı tarafından feshedildiği 9.11.1993 gününden itibaren % 54 reeskont faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı taşeron vekili ise; tesisin kurulacağı yere betonarme işlerini yapmakla yükümlü bulunan davacının bu yükümlülüğünü öncelikle yerine getirmemesi nedeniyle, buna bağlı davalı ediminin ifasının fiilen imkansız hale geldiğini, yine davacının proje dışı yaptığı değişiklikler yüzünden hemen montaja geçilemediğini ve sonuçta 9.11.1993 günlü ihtarla sözleşmeyi ve protokolü haklı olarak feshettiklerini ve fesihle ortadan kalkan sözleşmeye dayanılarak bir talepte bulunulamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkeme; bilirkişi raporuna dayanarak, tarafların % 50'şer oranında ortak kusurlu oldukları sonucuna varmış, kardan mahrumiyet zararının ne şekilde ve ne miktarda gerçekleştiği konusunda bir değerlendirme yapabilme imkanının bulunmaması nedeniyle bu kalem alacağın reddine, kusur oranına göre de eksik iş bedeli ile ceza toplamı olan 278.553.201 TL'nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, hükmetmiştir.
Mahkeme kararı taraf vekillerinin temyizi üzerine, Dairemizin 27.1.1997 gün 6709-377 sayılı ilamı ile onanmıştır.
Bu kez, onama kararına karşı davalı vekilince karar düzeltme talebinde bulunulmuştur:
Dava, istisna (eser) sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Toplanan delillere ve mahkemenin-kusur konusunda-bu delillere uygun tecelli eden kanaatine göre, taraflar ortak kusur ludur. Davalı, sözleşme ve protokolden, tek yanlı dönmüştür. Ortak kusur nedeniyle, sözleşmeden dönmede, her iki taraf da haksız sayılır. Eser sözleşmeleri ani edimle olduklarından, akdi ilişki geriye dönük biçimde ortadan kalkmıştır. Böyle bir durumda, taraflar olumlu ve olumsuz zararlarını değil; ancak birbirlerinin mameleklerine kazandırdıkları artı değerleri, karşılıklı olarak, geri isteyebilir.
Hüküm altına alınan alacak kalemlerinden eksik iş bedeli davalı taşerona nazaran iş sahibi durumunda bulunan davacı yüklenici tarafından istenebilecek olumlu zarar kalemlerinden olup, bunun istenebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş olması gerekir. Zira eksik iş bedeli, niteliği itibariyle nama ifadır. Bu bedel tahsil edildiği an, davalı taşeron ifa borcunda kurtulur ve sözleşme, ifa edilmiş gibi, ortadan kalkar. Bu alacak kalemini, eksik iş bedeli değil de yine olumlu zararlardan sayılan davacının ifaya olan çıkar olarak nitelesek bile, bunun dahi istenebilmesi, davacının, fesihte tamamen haklı olması koşuluna bağlıdır.
Diğer alacak kalemi olan ceza da, somut olayda, olumsuz zarar niteliğinde olup, akdi haklı fesheden tarafın isteyebileceği zarardır. Yasal dayanağı, B.K. nun 108/II. maddesidir. Davacı ödediği cezayı-her ne kadar bu iş için kendi cebinden çıkmış olmakla beraber-akdin feshinde kusurlu olması nedeniyle, olumsuz zarar olarak davalıdan isteyemeyeceği gibi; davalının mamelekine girmiş ve o mamelekte meydana gelmiş bir artı değer de olmadığından, haksız iktisap kurallarına göre yine davalıdan isteyemez.
Bu durumda, olumlu ve olumsuz zararla kapsamında bulunan davacının alacak kalemlerinin tümden reddine karar verilmek üzere mahkeme kararının bozulması gerekirken, her nasılsa Dairemizce onanmış olduğu bu kez yapılan inceleme sonucu anlaşıldığından, karar düzeltme talebinin kabulü ile hükmün, az yukarıda açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 27.1.1997 gün 6709-377 sayılı onama ilamının kaldırılmasına ve hükmün, yukarıda açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, davalı tarafından yatırılmış bulunan temyiz ve karar düzeltme harçlarının istek halinde davalıya iadesine, 18.06.1997 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy