(1086 S. K. m. 77, 275) (818 S. K. m. 101, 355, 364)
Dava: Mahalli mahkemesinden verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Yanlarca yapılan ve 6.12.1994 gün, 65508 yevmiye numarasıyla noterlikçe onaylanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 5.1 maddesinde, "ihale konusu parsellerin tapu kütüğünde kayıtlı bulunan vakıf ilişkisinin kaldırılması işlemleri ve bu işlere ait her türlü giderler yükleniciye ait olacaktır" hükmüne yer verilmiş, sözleşmenin yürürlük kazanmasından sonra 4.4.1995 tarihinde 4103 sayılı Kanunla, 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 27 ve ardından gelen maddelerinde yapılan değişiklikle, sözleşme anında 6.090.600.000 TL. olduğu şartnamede belirtilen taviz bedeli 84.337.300.000 TL.'ye çıkarılmıştır. Davacı yüklenici artan bedelden sorumlu olmayacağını, en azından bu miktarın sözleşmedeki pay oranında taraflara yansıtılması gerektiğini ileri sürmüş, olumlu yanıt alamamış, bu kez istirdat için hakkını saklı tutarak, bu bedelden 42.188.650.000 TL. Vakıflar İdaresine ödemiştir. Açılan bu davada, ödenen bu meblağdan sözleşme anında tapuda gösterilen 6.090.600.000 TL. mahsup edilerek, kalan 36.096.900.000 TL.'nin tahsili talep edilmiştir.
Davalı Kurum, vakıfla ilişkinin sona erdirilmesini davacı üstlendiğinden bahisle davanın reddini istemiş, mahkemece 30.5.1996 günlü oturumda "dosyanın re'sen tayin edilecek bilirkişi heyetine tevdiiyle aralarındaki iddia ve savunmalar doğrultusunda ihtilaf konusunda rapor istenilmesine" karar verilmiş, bu karar gereği biri Sayıştay denetçisi, diğeri hukukçu imzasıyla iki kişilik kuruldan alınan rapor - olduğu gibi - benimsenerek davanın kabulüne karar verilmiş, bu karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Takdiri deliller arasında yer alan bilirkişiye ancak, çözümü özel ya da teknik bilgiyi gerektiren hallerde başvurulacağı HUMK.nun 275. maddesi hükmüdür. Yine bu madde de hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemiyeceği belirtilmiştir. Bilgisine teknik konularda başvurulan kişilere mevzuat ve sözleşmelerin yorumunda yardımcı olması, yabancı hukuk kurallarının veya örf ve adet hukukunun saptanması konuları bir yana bırakıldığında, hukuki konularda bilirkişiye başvurulamıyacağında ilmi görüşlerle yargı kararları arasında tam bir beraberlik bulunduğu da gerçektir. Öte yandan, seçilecek bilirkişinin dava konusu hakkında meslek veya deneyim sahibi ya da uzman olması asıldır. Öylesine ki, ihtisas dalı konuyla ilgisiz kimse, yanlar üzerinde anlaşsa dahi hakim tarafından bilirkişi olarak görevlendirilemez. Aksine tutum yargılamaya hakimin egemen olması ilkesiyle bağdaşmaz.
Değinilen bu kurallara uyulmaması, yargı yetkisinin bilirkişiye devri sonucunu doğurur ki, böyle bir yetki hakime verilmiş değildir. Bununla da kalınmaz, bilirkişiye gereksiz başvurulmasıyla Anayasanın "Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir" şeklindeki 141/son maddesi ile HUMK.nun bu konularda hakime "mükellefiyet" yükleyen 77. maddesi hükmü mahkemece ihlal edilmiş olunur.
Somut olayda teknik yön bulunmamaktadır. Vakıflar İdaresine davacının ödediği ve davaya konu edilen paranın miktarı da çekişmeli değildir. İhalenin şekline ya da sözleşmenin varlığına vb. hususlara yönelen ve çözümü özel bilgiyi, hesabı, muhasebeyi... gerektiren bir hal yoktur. Çekişmenin giderilmesinin sözleşme ve eklerinin yorumuna bağlı olduğu açıktır. Bu durumda, öncelikle gereği yokken ve kendilerine başvurma gerekçesi gösterilmeden, incelenerek konu ve kapsamı belirtilmeden "iddia ve savunmalar doğrultusunda ihtilaf konusunda rapor istenilmesi" şeklinde ara kararıyla bilirkişi görevlendirilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Sözleşme ve eklerine gelindiğinde; hazırlanan Şartnamenin 1. maddesinde işi yüklenecek isteklinin "hiçbir bedel talep etmeksizin" kendisine devir ve ferağ edilecek belli miktarda hisse karşılığı işi yapacağı açıkça yazılmıştır. Bunu takip eden fıkrada ise, tapu kütüğünde yer alan Vakıf ilişkisinin kaldırılmasının tüm giderleriyle birlikte yükleniciye ait olduğu ve bu ilişkinin kaldırılması için Vakıflar İdaresine ödenmesi gereken taviz bedelinin tapuda yazılı miktarının o tarih itibariyle 6.090.600.000 TL. olduğu gösterilmiştir. İhaleden sonra yanlar arasında düzenlenip, serbest iradeyle imzalanan sözleşmenin 5.1. maddesinde ise miktar zikredilmeksizin koşulsuz olarak "Vakıf ilişiğinin kaldırılması işlemleri ve bu işlemlere ait her türlü giderlerin" yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmıştır. Davacı tacirdir, basiretli davranmakla mükelleftir (TTK. md. 20). Her türlü koşulları dikkate alıp işi üstlenmiş, özellikle sözleşmeyi imzalamıştır. Aslolan sözleşmeyle üstlenilen edimin, yine sözleşmede yer alan kurallara uyularak yerine getirilmesidir. Şartnamede sorumluluk sınırlandırılmamış, o an itibariyle mevcut engeller belirtilmiştir. Kurum, arsa payı dışında bedel ödemeksizin işi yaptırma amacıyla talipli aradığına Şartnamenin 1. maddesinin ilk fıkrasında yer vermiştir. Sözleşmeye de buna göre hüküm konulmuştur. Sözleşmenin 5.1 maddesi ile Şartnamenin 1/2. maddesi arasında değil çelişki, yorum farkı doğabileceğini gören davacının bu hususu sözleşmeyi imzalamadan ortaya koyması lazımdır. Aslolan sözleşme olduğuna göre yorumda da hareket noktası buna göre olmalıdır.
Sözleşme tarihinden, taviz bedelinin hesabında değişiklik yapan yasanın yürürlüğüne değin geçen süre yeterli olduğu halde davacı taviz bedelini merciine yatırmamıştır. Eser sözleşmesindde yanlar arasında ilişki işçi işveren arasındaki ilişkiden farklıdır. Yüklenici iş sahibine bağlı olarak ve ondan talimat alarak çalışmaz. Kararlaştırılan süre içinde eseri ortaya çıkarıp teslim etmekle yükümlüdür. İş plan ve programını kendisi hazırlar. Aksine hüküm olmadığı sürece bu böyledir. Olayda taviz bedelinin dava dışı Vakıflar İdaresine ödenmesi davacının yan edimidir. Sözleşmede bunun için bir süre konulmuş değildir. İş sahibine ödenecek bir para borcu bulunmamaktadır. Eserin işsahibine teslim anına değin taviz bedelinin merciine ödenmesi için işsahibi uyarıda bulunamaz. İş süresi içinde yüklenici istediği anda bu bedeli ödeyip, Vakıflar İdaresiyle ilişkiye son vermekte muhtardır. Bunun için işsahibinin bedelin yatırılması için yükleniciyi direngen duruma düşürmemiş olduğundan bahisle kusurundan söz edilemez. Böyle bir yetkisi olmadığı gibi, mükellefiyeti de yoktur.
Açıklanan bu nedenlerle - gereksiz yere alınan - bilirkişi raporundaki, isabetsiz görüş benimsenip gerekçe yapılmak suretiyle, reddi gereken davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmakla verilen kararın bozulması gerekir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davalı yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 14.3.1997 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy