(818 S. K. m. 96, 108, 356) (YHGK. 17.1.1990 T.13-392 E. 1 K.)
Dava: Hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı iş sahibi; davalı yüklenicinin kusuru nedeniyle sözleşmeden dönüldüğünü ve işin bir başka yükleniciye yine ihale yoluyla verildiğini ileri sürerek, bu nedenle maruz kaldığı 2.169.148.628 lira zararının tazminini talep etmiştir.
Davalı yüklenici; sözleşmeden dönülmesinde kusuru bulunmadığını savunmuştur.
Mahkeme, sözleşme hükümlerine uymayan ve tek taraflı olarak sözleşmeden dönen davacı iş sahibinin, ihale farkını isteme hakkının doğmadığı gerekçesiyle; davanın reddine hükmetmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, istisna (eser) sözleşmesinden kaynaklanan menfi zararın (negative interesse) tazmini istemine ilişkindir.
Taraflar arasında aynı mahkemede, daha önce görülen ve dairemizin onayından geçmek suretiyle kesinleşen 1994/656-676 sayılı davada; yüklenicinin kusurlu olduğu ve iş sahibi kurumun sözleşmeden dönmesinde bir usûlsüzlük bulunmadığı saptanmış ve bu hususlar kesinleşmiştir. Artık, bu yönlerin, işbu ikinci davada tekrar tartışılarak, aksi gerekçeyle davanın reddi doğru olmamıştır.
Sözleşmeden haklı olarak dönen taraf, BK'nin 108/II. maddesi uyarınca menfi (olumsuz) zararının (negative interesse) tazminini talep edebilir. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlayabileceğimiz olumsuz zararın içine, sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan giderler ile daha elverişli koşullarla sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zarar da girer. İlk ihalede, davalı yüklenicinin teklifine en yakın teklifte bulunan diğer katılımcının önerdiği miktar (iş sahibinin kaçırdığı fırsat) ile makul sürede yapılması koşuluyla, ikinci ihalede iş sahibinin ödediği bedel arasındaki fark, davacı iş sahibinin olumsuz zararını teşkil eder (HGK'nin 17.1.1990 tarih ve 13/392-1 sayılı kararı).
İlk ihalede, başka katılan olmamışsa, o günkü koşullarda bu işin başkasına kaç liraya yaptırılacağı saptanarak, bulunacak bu miktar ile ikinci ihale bedeli arasındaki fark, olumsuz zararı oluşturur. Eğer, ikinci ihale, makul süreden çok sonra yapılmış ve böylece zararın artmasına iş sahibi neden olmuşsa, sözleşmeden dönülmesini müteakip, en kısa zamanda bu işin hangi tarihte ikinci ihaleye çıkarılabileceği tespit edilerek, bu tarihte iş sahibinin ödemek zorunda kalacağı ikinci ihale bedeli ile iş sahibinin kaçırdığı fırsat arasındaki fark da, olumsuz zararın bir başka hesap tarzıdır.
Sözleşmede, dönme halinde, iş sahibinin olumsuz zararının dışındaki zararının (müspet zarar - positive interesse) istenebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm de bulunmadığına göre, mahkemece, her iki ihale evrakı getirtilmek, mümkünse aynı bilirkişilerden ek rapor, mümkün değilse konusunda uzman yeni bilirkişilerden yeni rapor almak ve yukarıda açıklanan yöntemle hesaplattırılarak olumsuz zarara hükmetmek gerekirken, yazılı gerekçeyle ret kararı verilmesi doğru olmamış ve kararın, bu nedenle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 03.02.1997 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy