(818 S. K. m. 104, 355)
Dava: Davacılar-k.davalılar: 1-S... Export Co.Ltd. 2-G.... Endüstri Tesisleri İmalat ve Montaj A.Ş. ile davalı-k.davacı: Türkiye .... Üretim-İletim A.Ş. (T...Ş) arasında çıkan anlaşmazlığın çözülmesi için seçilen Hakem kurulu tarafından verilen 28.7.1997 tarihli kararın temyizen tetkiki davalı-karşı davacı vekili tarafından istenmiş ve dosya Ankara 3. Asliye Ticaret
Davacılar S....port Co.Ltd. ve G....Endüstri Tesisleri İmalat ve Montaj A.Ş. vekili; Soma-B Termik Santralinin 5 ve 6. ünitelerinin kurulmasına dair 18.9.1986 günlü, 3 ve 4. ünitelerinin kurulmasına dair 12.11.1980 ve 27.11.1984 günlü yapım sözleşmeleri ile kredi sözleşmelerine dayanarak, işin kapsamında değişiklik, mücbir sebepler, kredi taksitleri ve hak ediş ödemelerindeki gecikmeler gibi nedenlerle 5 ve 6. üniteler için 23,5 ay süre uzatımı verilmesi gerektiğine ve bunun sonucuna bağlı olarak eskalasyon faktörlerinin tespitine, süre uzatımı ve eskalasyon ile davalının davranışları sonucu doğan alacak, zarar, faiz, munzam masraf, haksız kesilen gecikme cezası vs. olarak SKODA için 25.122.127 ABD. Doları ile 5.484.333 Alman Markının BK.nun değişik 83. maddesi uyarınca fiili ödeme günündeki rayiçleri üzerinden Türk Lirası olarak tahsiline, bu alacaklardan 22.990.046 ABD. Doları ile 3.944.690 Alman Markına dava tarihinden fiili ödeme gününe kadar 3095 Sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz yürütülmesine ve bu faizlerin dahi BK.nun değişik 83. maddesi uyarınca ödeme günündeki rayiç üzerinden Türk Lirası olarak ödetilmesine; GAMA için ise, alacak ve faiz olarak 430.521.907.149 TL.'nın dava tarihine kadar birikmiş faizi 28.563.847.882 TL. ile birlikte tahsiline, ana paraya 3095 Sayılı Yasanın 2/III. maddesi gereğince faiz yürütülmesine ve 4.531.985.967 TL. tutarındaki 9 adet kesin teminat mektubunun da serbest bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı TEAŞ. (TEK) vekili ise; iki kez verilen süre uzatımları sonucu (M), (C) ve (S) faktörlerinin tespiti sonucu değişen bedellerin, işin başından itibaren sözleşme bedellerine uygulanmasının sözleşme hükümleri ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olduğunu, bitirilmiş ve hakedişleri ödenmiş işlere yeni değerlerin uygulanmaması gerektiğini savunarak davanın reddini ve açtığı karşı davasında da, 7.305.241.243.50 TL. fazla ödemenin faiziyle birlikte GAMA. A.Ş.'den tahsilini istemiştir.
Hakem heyeti;
1- Ortak Talepler Yönünden; 23,5'ar ay süre uzatımı verilmesi gerektiğinin tespitine; eskalasyon katsayılarının da SKODA için (S) faktörünün 28.24944 DM/Saat ve G...A için M=927.707 TL/Kg, C=12.683.60 TL/Kg ve S=3.008.60 TL/Saat olması gerektiğinin tespitine.
2- SKODA Talepleri Yönünden: 16.734.454 ABD. Doları anapara ve bunun dava tarihine kadar birikmiş faizi 1.054.268 ABD Dolarının, ana paraya dava tarihinden fiili ödeme gününe kadar 3095 Sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca yürütülecek faiziyle birlikte BK.nun 83/III. maddesi gereğince fiili ödeme günündeki rayiç üzerinden Türk Lirası olarak ve 290.000 Alman Markının da dava tarihinden itibaren 3095 Sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca yürütülecek faiziyle birlikte BK.nun 83/III. maddesi gereğince fiili ödeme günündeki rayiç üzerinden yine Türk Lirası olarak davalıdan tahsiliyle davacı SKODA'ya verilmesine ve fazlaya ilişkin taleplerin de reddine.
3- GAMA Talepleri Yönünden: 127.153.676.831 TL. nın dava tarihine kadar birikmiş faiz tutarı 115.537.251.468 TL. ile birlikte toplam 242.690.928.299 TL. nın ana paraya dava tarihinden itibaren yürütülecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacı GAMA A.Ş.'ne verilmesine ve fazla taleplerin reddine; toplam 4.531.985.967 TL. tutarındaki 9 adet kesin teminat mektuplarının serbest bırakılmasına.
4- Davalı TEAŞ.'ın karşılık davasının da reddine,
Hükmetmiştir.
Kararı, davalı T...Ş. vekili temyiz etmiştir. H.U.M.K.'nun 533. maddesinde, hakem kararlarının, bu maddede sayılan usule ilişkin nedenlerle bozulabileceği öngörülmüş ise de; Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu, tarafların tahkim sözleşmesi veya şartında uyuşmazlığın maddi hukuk kurallarına göre çözümlenmesini öngörmeleri halinde, hakemlerin bu kurallar çerçevesinde karar vermek zorunda olduklarını ve aykırı karar vermenin ise temyiz nedeni oluşturacağını 28.1.1994 gün ve 4-1 Sayılı Kararı ile kabul etmiştir. Somut olayda, taraflar, sözleşmenin 1.12.1993 günlü protokolle değişik 35/III. maddesinde, hakemlerin, kararlarında bu sözleşme hükümlerini ve Türk Kanunlarını esas almalarını kabul ettiklerine göre, hakem kararının temyizen esastan incelenmesi gerekmiştir.
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle, projede değişiklik ile yer teslimi, ödemeler, proje onayı, sondaj raporu ve enerji teminindeki gecikmeler vb. nedenlerle verilmesi gereken toplam sürenin her üç bilirkişi raporunda da en az geçici kabul tarihlerini içerir biçimde hesaplanmış olmasına; yanlış eskalasyon formülü uygulanması nedeniyle SKODA'nın maruz kaldığı zararın ödenmesi için fatura ekinde gönderilen 10.8.1992 günlü ihtarla davalının temerrüde düşürülmüş bulunmasına; sözleşmenin (2.2.). maddesinde İngilizce metnin esas alınacağının kabul edilmesine; kredi ödemelerindeki temerrütten doğan faiz borcunun bilirkişilerce detaylı biçimde hesaplanmış olmasına ve hakem ücretlerinin tarafların yazılı mutabakatıyla kararlaştırılmış bulunmasına göre, davalı (karşılık davacı) vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamları dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Üstlenilen işin, sözleşmenin (31.2.). maddesinde öngörülen aşamaya ulaşmasıyla, geçici kabullerinin -ünitelerine göre- 18.8.1992 ve 25.9.1992 tarihlerinde yapıldığında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşmenin (11.). maddesinde, bu maddede anılan değerlerin ne şekilde saptanacağı belirlenmiş, özellikle, (11.2.7). maddede, yükleniciye süre uzatımı verilmesi halinde eskalasyon formüllerindeki değerlerin -gerçek tesirleri nazara alınarak- karşılıklı revize edileceği kabul edilmiştir. (36.2). maddenin son fıkrasında da, TEK.'in vecibelerini yerine getirmemesi veya geç getirmesi sebebiyle meydana gelecek gecikmeler için -işe tesir derecesinde- süre uzatımı verileceği öngörülmüştür. O halde, üstlenilen iş, eylemli olarak geçici kabul tarihlerinde bitirildiğine, forse çalışmanın varlığından söz edilmediğine ve işin talep edilen süreden önce teslimine ilişkin olarak BK.nun 80. maddesi aksine bir hükmün sözleşmede yer almamasına göre, 11.1.1995 günlü ilk bilirkişi raporunda kabul edildiği gibi, verilmesi gereken sürelerin, geçici kabullerin yapıldığı 18.8.1992 ve 25.9.1992 tarihlerini geçmeyecek şekilde ve işin bitim tarihlerinin bu tarihler ve dolayısıyla eskalasyonda yer alan (M), (C), (S) değerlerinin de aynı raporda bulunan değerler olarak tespiti gerekirken, işin eylemli olarak bittiği ve işten elçekildiği bu tarihler aşılarak, varsayımla, sonuca gidilmesi doğru olmamıştır. Düşülen bu hata, bozma nedenidir.
3- İşçilik (S) eskalasyon farkları nın tahsiline ilişkin talepte; davacı dahi bu kalem alacağını, ön sorun olarak karara bağlanmasını istediği süre uzatımı ve eskalasyon faktörlerinin tespiti ile irtibatlandırmış olmakla ve de az yukarıda, geçici kabul tarihleri, verilmesi gereken süre uzatımlarının sonu kabul edilmekle, bu alacağın 11.1.1995 günlü ilk bilirkişi raporunda saptanan miktar olarak ve -22.9.1992 günlü konsorsiyum yazısı ödeme ihtarını içermeyip süre istemine dair olmakla- temerrüt bulunmadığından dava tarihinden itibaren faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi yerine, yazılı biçimde hüküm tesisi,
4- Munzam masraflar kapsamındaki teminat mektupları ile ilgili talepte; 11.1.1995 günlü ilk bilirkişi raporunda, teminatların iade tarihi, geçici kabul tarihine göre 18.9.1993 olarak saptanmış olayların akışı ve sözleşmeye göre iadedeki gecikme süresi 5 ay 20 gün hesaplanmıştır. Bu durumda, teminat mektupları yönünden, davacı isteminin 114.947.60 ABD. Doları olarak kabulüyle, bu miktarın, sözleşmenin (7.7.1). maddesindeki koşulla tahsili ve avans teminat mektupları yönünden de ilk rapora göre hüküm tesisi yerine, yazılı gerekçeyle karar verilmesi,
5- Garanti süresinin ertelenmesi nedeniyle uğranılan zararla ilgili talebe gelince; sözleşmenin (1.2.3.) ve (1.2.4.). maddelerinde, iş sahibi TEK. ile taşeronlar arasındaki ilişkinin hangi hallere inhisar edeceği düzenlenmiş ve değinilenlerin dışında taşeron- yüklenici ilişkisinden iş sahibinin sorumluluğuna ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. Esasen, eskalasyona esas alınan değerlerin işin süresinin uzamasıyla orantılı saptanmasıyla bu hususlar da düşünülmüş olmasına göre, genelde isabetli olan ilk bilirkişi raporundaki görüşe itibar edilerek hüküm kurulmaması,
6- Süper vizyon hizmetleri ve genel giderlerle ilgili talepte ise; kesin miktarı saptanamayan bu gider için doyurucu gerekçeye ve hakkaniyete uygun takdir edilmesine bakılarak, ilk raporda saptanan miktara itibarla, buna hükmedilmemesi,
İsabetli bulunmamış, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
7- Hak edişlerin geç ödenmesi nedeniyle uğranılan zararla ilgili talepte; IV. bölüm dosya No (G-1)'deki hesap şekline atıf yapılarak ve (A/b-iii) şıkkında da, bununla karşılanamayan munzam zararı isteme hakkı saklı tutularak 17.386.907.149 TL. ana para zararı ve 28.563.847.882 TL. de % 54'ten faizi olmak üzere toplam 45.950.755.031 TL. istenilmiştir. Atıf yapılan hesap şeklinde ise, üç alternatifli zarar hesaplanmıştır: Devlet tahvili geliri, yıllık mevduat geliri ve enflasyonda Türk lirasının değer kaybı. Davacının bu talebinin munzam zarar olarak kabulü düşünülemez. Zira munzam zarar hakkı saklı tutulmuştur. Kaldı ki, somut biçimde kanıtlanması gereken munzam zararın, faizle karşılanmayan zarar olduğu da BK.nun 105. maddesi hükmüdür. Sözleşmede de, geç ödemelerin yaptırımı olarak, sadece, süre uzatımı gösterilmiş ve buna bağlı soyut zararın ödeneceğine dair bir hükme yer verilmemiştir. O halde, bu istemin, alternatiflerde yer alan mevduat faizine endeksli geçmiş günler faizi olarak nitelendirilmesi ve buna göre sonuca varılması gerekir. Sözleşmenin (10.2.6.6.). maddesinde gösterilen ödeme zamanı, borçluyu temerrüde düşüren kesin vade sayılamaz. Dairemizin yerleşmiş uygulamasına göre, hak ediş tanzimi, tevdii ve fatura tebliği, ödeme ihtarı yerine geçen işlemlerden değildir. Faize hükmedilebilmesi için borçlunun ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir. Dosyada mevcut 23.5.1991 gün TK-77/593 sayılı ihtar, bir ödeme ihtarı olup, 19 milyar civarında bir paranın ödenmesi talep edilmiştir. Önceki tarihli bir başka ihtarın varlığı kanıtlanamadığına göre, anılan yazının borçluya tebliğ edildiği tarih saptanıp ve bu tarihe, ödeme için tanınan 15 günlük sürenin de eklenmesiyle bulunacak tarihten itibaren -o tarihte muaccel olup ödenmeyen iş bedeli tutarı da saptanıp, ödemeler dikkate alınarak- %54,5 oranını geçmemek hesabıyla bulunacak tutara hükmedilmesi, BK.nun 104/son maddesi hükmü de gözetilerek, hükmedilecek bu faize faiz isteminin reddedilmesi yerine, yazılı şekilde karar verilmesi,
8- Munzam masraflara ilişkin talepte; işin niteliği, giderlerin nevi kesin tutarın saptanmasındaki olanaksızlık ve davacının bu süre içerisinde başka işler yapma ve o işlere personel kaydırma imkanı da nazara alındığında, hakkaniyete uygun biçimde sonuca varan 11.1.1995 günlü ilk raporda saptanan tutar esas alınarak, bunun 5.10.1992 gün 1543 sayılı temerrüt yazısının tebliğinden itibaren % 54,5 faiziyle birlikte tahsili yerine, yazılı biçimde karar verilmesi,
9- Fon kesintileri nedeniyle uğranılan zarara ilişkin talepte; sözleşmenin (6.2). maddesi, vergi de artış ya da yeni vergi ihdası halinde doğacak vergi farkları nın ödenmesini öngörmüş olup, bu madde, geniş anlamda ücret kapsamında kalan fon payı nı içermediğinden, istek kaleminin reddi gerekir. Nitekim bu istek, ilk bilirkişi raporunda da sözleşme tarihi ve giderlerin niteliği itibariyle yerinde görülmemiştir. Kaldı ki, aksi yönde bir yorum, (S) faktöründeki değişikliğin eskalasyona esas alınmasını da anlamsız kılar. Doğasıyla, bu kalem isteğin reddi yerine, kabul edilmesi,
10- Eskalasyon farklarının ödenmemesi nedeniyle uğranılan zarara ilişkin talepte; davacı dahi bu kalem alacağını, ön sorun olarak karara bağlanmasını istediği süre uzatımı ve eskalasyon faktörlerinin tespiti ile irtibatlandırmış olmakla, geçici kabul tarihini süre sonu kabul eden 11.1.1995 günlü ilk bilirkişi raporunda saptanan miktar olarak ve -22.9.1992 günlü konsorsiyum yazısı ödeme ihtarını içermeyip süre istemine dair olmakla- temerrüt bulunmadığından dava tarihinden itibaren faiziyle birlikte tahsili yerine, yazılı gerekçeyle hüküm kurulması,
11- Birim fiyatlı işler için ödenmeyen avans nedeniyle uğranılan zararla ilgili talepte ise; bilirkişilerce, ödeme ihtarına rağmen gecikmeli ve üç aşamada yapılan ödemelerin faiz tutarı 61.764.050 TL. olarak hesaplanmış olmakla, sadece faizden ibaret olan bu alacağın tahsiline karar verilmesi gerekirken, BK.nun 104/son maddesine aykırı biçimde, temerrüt faizine temerrüt faizi yürütülmesi,
12- Kabul şekli bakımından da, istek sonuçlarından her biri hakkında ne miktara hükmedildiği açıkça gösterilmeden, H.U.M.K.'nun 388/son ve 389. maddelerine aykırı biçimde, toplam miktar üzerinden hüküm tesisi, Doğru görülmemiş, hükmün bu nedenlerle de bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 ve 12. bentlerde açıklanan nedenlerle davalı (karşılık davacı) yararına BOZULMASINA ve davalı (karşılık davacı) vekilinin sair temyiz itirazlarının da 1.bent uyarınca reddine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacıya geri verilmesine, 13.02.1998 gününde, oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy