(818 S. K. m. 355, 356)
Dava: Hükmün temyizen tetkiki taraflar vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla ve eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya tekrar gelmekle okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davada, sözleşme süresi bitmesine rağmen, sözleşmesine uygun olmayan ve uygun hale getirilemeyecek eksik bir inşaat yapan davalıyla akdolunan sözleşmenin feshi istenmiş, mahkemece fesih isteminin reddine, davacı yararına tazminata hükmedilmiş, karar taraflarca temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı arsa sahibinin temyiz itirazlarına gelince; dosya kapsamından, davalının temel üstü ruhsat olmadan ve belediyenin verdiği gabari olan 12.50 metreyi 2.80 metre daha aşarak inşaat yaptığı ve böylece sözleşmesine göre tamamı davacıya kalması gereken üçüncü katın yapımını imkânsız hale getirdiği görülmektedir. Tacir sayılan ve işinin gereği dikkat ve basiretle hareket ederek tarafların sözleşmeden kaynaklanan haklarını koruması gereken davalı, ayıplı bir eser meydana getirmiş ve davacının haklarının büyük bir bölümünün de kaybolmasına neden olmuştur. Şu hale göre edimin yerine getirilmesinden söz edilmesi de mümkün değildir. "Bu derecede ayıplı bir iş meydana getiren yüklenicinin halin icabı, olayın niteliği ve özelliği haklı kılmadığından" 25.1.1984 tarih, 3/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'ndan istifade etmesi de söz konusu olamaz. Bu durumda davacı arsa sahibi akdin feshinde haklı bulunduğundan, mahkemece yapılacak iş, akdin geriye etkili biçimde feshine ve davalının yaptığı iş yönünden alacak talep edebileceğine karar verilmesinden ibarettir.
Aksine görüşle davanın reddedilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, 2. bent gereğince hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA ve aşağıda yazılı bakiye 48.560.000 lira ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, istek halinde ödediği temyiz peşin harcının temyiz eden davacıya geri verilmesine 09.03.1998 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy Yazısı
Eserin vasıflarında eksiklik bulunması o eseri ayıplı kılar. Yapılan eser reddedilecek derecede ayıplı ise, sonuçta herkes verdiğini geri alacağından sözleşmeden dönme ortaya çıkar. Somut olayda eser reddi gerekecek derecede ayıplı değildir. Sözleşmede, binanın belli vasıflarının bulunmaması halinde, akitten dönüleceğine dair bir hüküm de bulunmamaktadır. Zaten davacı da eserin reddini istememiştir. Diğer anlatımla binanın sökülmesini talep etmemiştir. BK'nin 360/son maddesi hükmünce buna olanak da bulunmamaktadır. Çoğunluk kabulüne göre de eser reddedilememekte, bedeli karşılığında davacıya bırakılmaktadır. Yasa böyle bir çözüm getirmemiştir.
Davacı, arsada belli sayıda bağımsız bölüm yapılması kaydıyla sözleşmeyi yapmıştır. Eser ortaya çıktığında öngörülen sayıda bağımsız bölüm yapılmadığı görülmüştür. Ne var ki, bu haliyle de eser amacına uygundur. O halde, ortaya çıkan eserin bu hali sözleşme yapılmadan bilinse idi, yanlar ne şekilde bir paylaşımı öngörebilirdi sorusuna bilirkişi marifetiyle cevap aranmalı, bulunacak cevaba göre -gerekirse ivaz ilavesi de düşünülerek paylaşıma gidilmesi suretiyle hüküm tesisi edilerek çekişmenin giderilmesi gerekirken, yüklenicinin -eser projeye ve sözleşmeye uygun yapılmışçasına- sözleşmeye göre, davacının ise yapılana göre bağımsız bölüm sahibi olmasını öngörür biçimde hüküm tesisi doğru olmamıştır.
Kabule göre de; davacının bir daha elde edemeyeceği iki bağımsız bölüm değerinin, sadece davalı yüklenicinin inşaat için sarf edeceği bedele denk sayan bilirkişi raporuna bağlı kalınarak hüküm kurulması da bozma nedenidir.
Bu hususlar bir yana bırakılarak, 2. bentte gösterilen nedenlerle bozma kararı verilmesine katılamıyorum.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy