(2004 S. K. m. 67)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı Kop. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Davacı yüklenici Kadıköy 5. İcra Müdürlüğü'nün 1992/7185 E. Sayılı dosyası ile 3.9.1992 tarihinde giriştiği icra takibinde, üstlendiği iş nedeniyle 9 nolu hak ediş bedeli 315.792.539 TL. asıl alacak, 44.384.035 TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam 360.176.874 TL. nın % 54 faizi ile tahsilini istemiş, davalı kooperatif vekili ödeme emri tebliği üzerine 14.9.1992 tarihinde ve süresinde hak ediş nedeniyle hiç bir borçlarının bulunmadığını, yüklenicinin alacaklı olmak bir yana avans niteliğinde aldığı paralar nedeniyle kooperatife borçlu olduğunu ileri sürerek takibe itiraz etmiştir.
Süresinde yapılan itiraz üzerine takip durduğundan davacı alacaklı İİK. nun 67. md. uyarınca itirazın iptali için açtığı iş bu davada her ne kadar 9 nolu hak ediş bedeli 315.792.839 TL. üzerinden takip yapmış ise de 9 nolu hak edişten yapılması gereken avans mahsubunun 120.000.000 TL. olduğunu kabulle itirazın 195.792.839 TL. lık kısmının yersiz olduğunu, bu miktara isabet eden işlemiş faiz tutarı 28.237.130 TL. ile birlikte itirazın iptali ile takibin 224.029.969 TL. üzerinden devamına karar verilmesini istemiş, ayrıca depolarında el konulan malzeme bedeli 352.750.500 TL. nın da faizi ile birlikte ödetilmesini talep etmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan 11.6.1994 tarihli bilirkişi kurulu raporunda davacı yüklenicinin 9 nolu hak edişten alacağı 96.830.255 TL. olarak saptanmış, ihzarat malzemesinin kooperatif tarafından bir başka firmaya devrinden dolayı yüklenici alacağı ise 110.984.000 TL. olarak hesaplanmıştır. Davacı dava dilekçesinde icra takibine konu 9 nolu hak ediş bedelinden yapılması gereken avans mahsubunun 120.000.000 TL. olduğunu kabul ettiğine göre yüklenicinin 9 nolu hak edişe dayalı olarak yaptığı icra takibine itirazda davalının tamamen haklı olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla itirazın iptali ve takibin devamına ilişkin yüklenici davasının tamamen reddi, el konulan malzemeler nedeni ile de saptanan yüklenici alacağı 110.984.000 TL. dan avanstan mahsup edilmeyen kısım (120.000.000 TL.-96.830.285 TL.)=23.169.715 TL. nın mahsubu ile 87.814.285 TL. nın talep gözetilerek dava tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar vermek gerekirken benimsenen rapor sonucuna aykırı şekilde yazılı gerekçe ile hüküm tesisi doğru olmamış karar bozmayı gerektirmiştir.
3- Davada, dava konusu iş nedeniyle davalı kooperatife verilmiş olan Ş...bank Kartal Şubesinin 13.6.1991 gün 23500 Sayılı 70.000.000 TL. lık kesin teminat mektubunun paraya çevrilmesinin önlenmesi için ihtiyatı tedbir konulması talep edilmiş mektubun iadesi veya bedelinin tahsili talep edilmemiştir. Hal böyle iken dava tarihinden sonra 20.4.1993 tarihinde nakde çevrildiği anlaşılan teminat mektubunun davacıya iadesine karar verilmesi HUMK. nun 74. maddesine aykırı bulunmuştur.
4- İcra-İnkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının bunu dava dilekçesinde açıkça istemiş olması ve takip konusu yapılan ve borçlunun itiraz ettiği alacağın likit (muayyen belirli) olması gerekir. Davacı alacaklı dava dilekçesinde açıkça talep etmediği ve alacak likit olmayıp tutarının belirlenmesi bilirkişi incelemesi yapılmasını gerektirdiği halde alacaklı yararına icra-inkar tazminatına hükmedilmesi kabul şekil açısından doğru olmamıştır.
Sonuç: Yukarda 1 bentte yazılı nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2 , 3 ve 4. bentlerde yazılı nedenlerle hükmün temyiz eden davalı kooperatif yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı kooperatife geri verilmesine, 14.04.1998 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy