(818 S. K. m. 106, 356)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Davalı yüklenici 20.1.1992 tarihli sözleşme ile davacıya ait yazlık konutun ince işlerinin anahtar teslimi yapımını üstlenmiş, sözleşmede işin 1.6.1992 tarihinde bitirilip teslim edilmesi öngörülmüştür. Sözleşmenin 5. maddesi hükmüne göre yüklenici yapımını taahhüt ettiği işleri taahhüt süresi içinde tamamlayamazsa iş sahibine işi ikmal edinceye kadar aylık 5.000.000 TL. tutarında ceza ödeyecektir. Davalı yüklenici işi sözleşmede belirtilen sürede ve birleştirilen davanın açıldığı tarihe kadar bitirmemiştir. Davalının işi zamanında teslim etmemesinden doğan cezai şartı davacıya hiç bir indirim yapılmaksızın ödemesi sözleşmeye ve BK.nun 356/1. maddesindeki özen borcu ile doğruluk ve güven kurallarına uygun düşer. Davacının zararın nedeni olan işin geç tesliminde kınanabilecek bir eylemiyle zarara razı olduğu veya zararın oluşmasına ve artmasına neden olduğu kanıtlanamamıştır. İş sahibi davacının BK.nun 106/II. maddesindeki seçimlik hakkını geç kullanması kınanabilecek bir davranış olarak kabul edilemez. Bu itibarla asıl dava nedeniyle talep edilen cezai şartın (1.6.1992 teslim tarihi ile 16.6.1995 dava tarihi arası) tamamına, birleştirilen dava nedeniyle de davanın açıldığı 25.7.1996 tarihine kadar sözleşmenin 5. maddesine göre cezai şarta hükmedilmesi, keza eksik işler bedelini birleştirilen dava tarihine göre saptayan 5.4.1997 tarihli bilirkişi kurulu raporuna göre de eksik işler bedeline hüküm kurulması gerekirken dosya kapsamı ile dairemiz yerleşik içtihatlarına uygun düşmeyen son bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1 bendde yazılı nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, hükmün 2 bendde açıklanan nedenlerle temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 23.12.1998 gününde oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy