(818 S. K. m. 355, 360)
Dava: Mahalli mahkemesinden verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Yanlar arasında biçimine uygun yapılan 22.6.1995 günlü sözleşmeyle davacıya ait antalya merkez ilçe U... Çiftliği Mahallesinde bulunan arsada davalı tarafından üç katlı ve altı daireli binanın yapımı, bunlardan üç dairenin davacıya teslimi üstlenilmiş, karşılığında tapuda 50/100 payın kendisine devri kararlaştırılmıştır. Ortaya çıkacak binanın teknik özellikleri sayılmış, Bayındırlık Bakanlığı şartnamesine uygun iş yapılacağı, arsa sahibince beğenilen projenin uygulanacağı özellikle belirtilmiştir. Bunların yanında, icabında ilerde yeni kat ilave edilmesi halinde paylaşmanın nasıl olacağı da gösterilmiştir. Ayrıca her katın simetrik ve eşit olduğunu ve bağımsız bölümlerin paylaşımına dair kesitleri gösterir taslak projeler sözleşmeye eklenmiş, ilgili mercilerde işlerin takip ve yürütülmesi için arsa sahibince davalıya vekaletname verilmiştir.
Davalı işe başlamış, davacı yanca 7.8.1996 günlü ihtarla sözleşmede yer alan eşitlik kuralına uyulmadığı 26.8.1996 günlü ihtarda ise giriş ve merdiven gibi ortak yerlerin davacıya ait daire alanlarına kaydırıldığı, terasın taraflarca eşit paylaşım yerine 20/39 m2 olarak bırakıldığı, beğenilen projenin uygulanmadığı bildirilip, inşaatın sözleşmeye uygun hale getirilmesi istenmiş aksi halde ferağ verilemeyeceği ileri sürülmüştür.
Belediye İmar İşleri Müdürlüğünce inşaat 20.9.1996 tarihinde ruhsatlı projeye aykırı yapıldığı için durdurulmuş ve mühürlenmiştir. Davacının başvurusu üzerine mahkemece yapılan delil tespiti sonucu alınan bilirkişi raporunda ise ihtarnamede yer alanlar yanında, binada dış duvarların tuğla kalınlığının, bir kısım kolonların, balkon parapetlerinin fennin öngördüğü ebatların altında olduğu, banyoda kiriş demiri kesilerek mukavemet düşüklüğüne yol açıldığı saptanmış, mukavemetinin ayrıca araştırılması gerektiği belirtilmiştir. Davalının istemi üzerine İnşaat Mühendisleri Odasınca yaptırılan inceleme sonucu alınan raporda da çatı katta duvar ve hatıl ebadına göre "ilerde tehlike doğabileceği", alçak dökülen merdiven üstü betonun ancak bir miktar kırma yoluyla kullanılır hale gelebileceği, foseptik yan duvarlarının perde yerine biriket yapıldığı, kolon kalınlıklarının "deprem yönetmeliğine uygun olmadığı görüşlerine yer verilmiştir.
Mahkemece yapılan keşif sonuca alınan raporda ise; tasdikli projede yer alan dubleks merdiveninde insan boyunun kurtarılmadığı, bunu temin için "tehlikeli olduğuna bakılmaksızın" kiriş kırıldığı, dış duvarların 20 yerine 13.5 cm, çatı katı hatıllarının 20/50 yerine 13.5/40 cm kalınlığında olduğu, kolon boyutlarının da 25 yerine 20, uzun kenarların ise 5-10 cm küçük yapıldığı, balkon paraperatlarının 10 yerine 7 cm konulduğu bodrumda 20 cm perde yerine biriket duvar örüldüğü, "çatı katın duvarlarının ilerde tehlikeli olabilecek kadar" mukavemet açısından yetersiz, foseptik duvarlarının 20 cm perde beton yerine biriketle yapıldığı, birinci katta banyo kirişinin "mukavemek açısından önemli olacak" biçimde delindiği... "neticeten binanın imar mevzuatına uyulmadan yapıldığı" kanaati bildirilmiştir.
Mahkemece "binanın bazı kurallara uymadan müteahhidin kendine çıkar sağlayacak şekilde." yapıldığı, "sağlamlığın istenilen kaliteye ulaşmadığı" özen borcunun yerine getirilmediği kabul edilmemiş, ancak yüklenicinin doğacak zararlar için tazmin sorumluluğu bulunduğu gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verilmiştir.
Sözleşmede yer verilmese dahi işin imar mevzuatına, fen ve teknik kurallara uygun yapılması zorunludur. Bu husus kamu düzeninden olup mahkemece de doğrudan gözetilecek hususlardandır. Somut olayda işin anılan kurallara uygun yapılmadığı, Merciince verilen durdurma kararı ve çeşitli aşamalarda alınan fenni bilirkişi görüşleriyle sabit ve mahkemenin de kabulündedir. Sözleşme hükümlerine uyulması ise hukukda temel ilke olan "ahde vefa" kuralı gereğidir. Eser sözleşmesinde yüklenici, üstlendiği işi kendisine duyulan güvene uygun olarak sadakat ve özenle yapmak, iş sahibine zarar verecek her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır. Özen borcu sadakat borcunun bir sonucudur. Yüklenici, sözleşmeye uygun olmayan proje ve bu projeye aykırı iş yapmakla sadakat ve özen borcunu ağır biçimde ihmal etmek, davacıda varolan güveni kökünden sarsmakla kusurlu olduğu gibi, kamu düzenine ilişkin imar kurallarına uymamaklada başka bir neden aranmaksızın kusurludur. Sadece bu nedenle dahi iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkının varlığı ortadadır. Dairemizin süregelen uygulaması da bu doğrultudadır. İşin devamı süresinde yapılan uyarılara kayıtsız kalan yüklenicinin kasıtlı bu tutumu karşısında, davacının sözleşmeden dönme hakkının varlığının duraksamaya yer olmaksızın kabulü gerekir.
Başlanıldıktan kısa süre sonra adli ve idari mercilerce işin durdurulmasına, yüklenicinin başvurusu üzerine, işin ruhsat, fen ve teknik kurallara uygun hale getirilmesi koşuluna bağlı olarak durdurma ve tedbir kararları kaldırılmış olmasına rağmen, olanak varken geri dönüp aksaklıkları giderme çabasını göstermeyen yüklenicinin işe sözleşmeye, alınan ruhsata, fen ve teknik kurallara aykırı biçimde devam ettiği yükdeğerini teyit eden muhtelif bilirkişi raporları ile ortadadır.
Statiğine güven duyulmayan, sözleşmede öngörüldüğü halde ilerde yeni kat ilavesi mümkün olmayan binayı kabule iş sahibinin zorlanması nısfet kaidesini aykırıdır. Satım akdinde ayıba karşı tekeffül hükümlerinde olduğu gibi bu halde iş sahibinin fesih hakkı geriye etkili olup, sözleşmenin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılması gerekir. Olayda kal isteminin kabulü de bu nedenle zorunlu ve adil olan sonuçtur. Burda müteahhit, duraksamaya yer kalmaksızın ağır kusurlu, kendi çıkarı için kasıtlı utum içindedir. Özellikle mühendislik hizmetlerinden fen ve teknik kurallardan yoksun binanın konut olarak kullanılması kimseden beklenilmeyeceğine göre "yaratılan değerlerin korunması", şeklinde bir düşüncenin de olayda yeri bulunmadığından, doğacak zarar üzerinde durulmaksızın binanın kaline dair istemin de kabulü gerekir. Benzer olaylarda Dairemizin örnek kararı da bu yöndedir (15.H.D. T. 12.3.1980, E.268, K.613).
Açıklanan nedenlerle, hukuken himayesi gereken hakkın varlığına bakılmaksızın, kabulü yerine, davanın reddine dair karar usul, yasa ve hakkaniyete aykırı olmakla bozulması gerekir.
Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına (BOZULMASINA), istek halinde ödediği temyiz peşin harcının temyiz eden davacıya geri verilmesine, 25.1.1999 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy