(818 S. K. m. 355, 158) (1086 S. K. m. 287)
Dava: D......Haber ve Görsel Yayıncılık A.Ş. ile 1-...... Tiyatrosu ve Prodüksiyon Tic. Ltd. Şti. 2-Yasemin .... arasında çıkan davadan dolayı İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 15.10.1997 gün ve 1996/192-1997/7 sayılı hükmü bozan dairemizin 8.6.1998 gün ve 1998/1781-2443 sayılı ilamı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dairemizin 8.6.1998 günlü bozma kararının (1.) bendinde belirtilen gerektirici nedenler karşısında Usulün 440.maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan Yasemin ....'a yönelik karar düzeltme isteminin reddi gerekmiştir.
2- Davalı ..... Tiyatrosu ve Prodüksiyon Tic. Ltd. Şirketine yönelik karar düzeltme istemine gelince: Taraflar arasında imzalanan 22.3.1995 günlü sözleşmenin 6.maddesinde öngörülen ceza, BK.nun 158/III. maddesinde yer alan "dönme cezası"dır.
Bu cezaya hükmedebilmek için cezayı talep eden tarafın haksız olmaması ve diğer tarafın da kusurlu biçimde sözleşmeden dönmüş bulunması gerekir.
Davalı yüklenici şirketin, sözleşmenin 5.maddesinde kararlaştırılan fesih prosedürüne uymadan, başka bir anlatımla, davacı iş sahibine, on beş günlük süre tanımadan sözleşmeyi feshettiği ve fesihte bu nedenle kusurlu olduğu konusunda, Dairemizin çoğunluğu ile azınlığı arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık, davacı iş sahibinin haksız olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
1.2.1996 tarihli fesih ihbarında, fesih nedeni olarak, 25.12.1995 günü teslim edilen bölüme ait bedelin ödenmemiş olması gösterilmiştir. Fesih tarihi itibariyle bu bedelin ödenmediği sabittir. Sözleşmenin 3.maddesine göre de, ödeme süresi, her bir bölümün teslimini takip eden beş gündür.
Bu beş günlük süre, borcun muaccel (istenebilir) hale geldiği süredir. Borçlu, bu tarihte henüz temerrüde (direngen) düşürülmemiştir.
Temerrüde düşürülebilmesi için, alacaklı davalı yüklenici şirketin, alacağın miktarını gösteren ve bu miktarın ödenmesi talebini içeren bir ihtarname göndermesi gerekir. Dosyada, bu nitelikte bir ihtarname bulunmadığı gibi, bu ihtarnamenin tebliğ edildiği de kanıtlanmış değildir.
Fesih tarihi itibariyle henüz temerrüde düşürülmemiş olan davacı iş sahibinin kusurundan bahsedilemez. Eğer, davalı yüklenici şirket, anılan nitelikte bir ihtarnameyi noterden göndererek ve on beş günlük süre tanıyarak alacağını talep etseydi ve bu süreye rağmen borç ödenmemiş olsaydı, davacı ancak bu halde kusurlu sayılırdı. Nitekim sözleşmenin 5.maddesi salt muacceli yet halini kusur olarak nitelememiş, tanınacak onbeş günlük sürenin sonunda, aykırılığın giderilmemesini, yani borcun ödenmemesini kusur kabul edip, sözleşmenin feshi nedeni yapmıştır.
Zira bu madde, HUMK. nun 287/II. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, sözleşmeden dönme prosedürü yönünden başka bir yola başvurulamaz ve başka delile de dayanılamaz. Aksi düşünüş, 5.maddeyi anlamsız kılar.
Bu nedenle, davalı şirkete yönelik karar düzeltme talebinin kabulü ile mahkeme kararının bu davalı yönünden onanması gerekir.
Sonuç: Yukarıda (1.) bentte açıklanan nedenle, Usulün 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uygun olmayan Yasemin ....'a yönelik karar düzeltme isteminin REDDİNE, (2.) bentte açıklanan nedenlerle de şirkete yönelik karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 8.6.1998 günlü 2 numaralı bendindeki bozma kararının kaldırılarak, mahkeme kararının şirket yönünden ONANMASINA, istek halinde ödediği tashihi karar peşin harcının tashihi karar talebinde bulunan davacıya iadesine, aşağıda yazılı bakiye 810.000.000 lira ilam harcının davalı ... Tiyatrosu ve Prodüksiyon Tic. Ltd. Şti.nden alınmasına, 16.11.1998 gününde 1. bentte oybirliği ile , 2.bentte oyçokluğu ile karar verildi.
AYKIRI DÜŞÜNCE
Yanlar arasındaki 22.3.1995 günlü sözleşmenin 5.maddesinde, aynen Taraflar, yekdiğerinin sözleşmeye aykırı hareket etmesi halinde, bu sözleşmeden doğan tüm haklarını mahfuz tutarak, noterden göndereceği onbeşgün süreli ihtarname ile sözleşmeye aykırılığın giderilmesini talep edecek, aykırılık giderilmediği taktirde tek taraflı olarak akdi feshedebilecektir hükmüne yer verilmiştir. Anılan sözleşmenin 6.maddesinde tarafların karşılıklı anlaşarak akdi fesh halleri düzenlendiğinden, sözleşmenin 5.maddesinde akdin tek taraflı feshi durumunda uyulması zorunlu koşulların kararlaştırıldığının kabulü gerekir. Başka bir deyişle, akdi tek taraflı fesh edecek taraf, yararına sonuç çıkarabilmek için bu maddeye göre ... noterden göndereceği onbeş gün süreli ihtarname ile sözleşmeye aykırılığın giderilmesini talep... edecektir. Ancak, somut olayda; davalı 1.2.1996 tarihli ihtarı ile sözleşmeyi feshetmiş, davacı ise 27.2.1996 tarihinde açtığı bu davasında - dönme cezasını - da talep ederek feshe karşı koymamıştır. Daha açığı sözleşmenin feshinde taraf iradeleri birleşmiştir. Böyle olunca, - tek taraflı - fesih halinde fesih bildiriminde bulunacak yanın izlemesi gerekli yöntemi düzenleyen sözleşmenin 5.maddesinin artık uygulanma olanağı kalmaz ve taraflar açısından oradaki prosedürün varlığını aramak da gereksiz kalır. Sözleşmenin bozulmasındaki tarafların kusur durumuna gelince: 1.2.1996 günlü fesih ihbarında, fesih nedeni olarak 25.12.1995 teslim edilip, 27.12.1995 tarihinde yayınlanan bölüm bedelinin ödenmemiş olması gösterilmiş, bundan 7 gün sonra keşide edilen 8.2.1996 günlü ihtarda ise davacıdan toplam 6.532.750.000 TL. alacağın 3 gün içinde ödenmesi istenmiştir. Sözleşmenin 3.maddesi ile ödeme süresi her bir bölümün teslimini takip eden beş gün olarak kararlaştırıldığı, davalı tarafından bedel, 8.2.1996 günlü ihtarla talep edildiği halde ödenmemiş, 29.5.1996 tarihinde yapılan icra takibine itiraz üzerine de davalı hak ettiği iş bedeli alacağına İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 1996/1032 esasında açtığı dava sonucu ancak hükmen kavuşabilmiştir. Bu durumda - davalının başkaca akde aykırı davranışını ileri sürerek ispat edemeyen - davacının sözleşmedeki ödeme borcunu yerine getirmediği ve kusurlu olduğu ortadadır. Taraf iradeleri fesihte birleşmiş, davacı 8.2.1996 günlü ihtarla yöntemince direngen duruma düşürülmüş iken, iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz şekilde, artık somut uyuşmazlıkta uygulama yeri bulunmayan sözleşmenin 5.maddesindeki prosedürden söz edilerek, davacının karar düzeltme isteminin kabulüne ilişkin, Dairemizin çoğunluğunun ilamın (2) numaralı bendindeki onama gerekçesine katılmıyoruz.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy