(634 S. K. m. 10, 12, 14) (818 S. K. m. 355, 356)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Mahkemece hükmüne uyulan Dairemizin 15.11.1995 gün 1995/5013-6538 Sayılı bozma ilamında; Sözleşmede davacının yapacağı inşaata karşılık davalılara ait taşınmazın tapuda ferağının davacı yükleniciye verileceği öngörülmüş ise de; bundan amacın paylaşım durumuna göre yükleniciye kalacak bağımsız bölümlere tekabül eden arsa payının verilmesinin öngörüldüğünün anlaşılması gerektiği, aksi halde davalı arsa sahiplerine verilecek olan bağımsız bölümler için arsa payı kalmayacağı, alınan bilirkişi raporuna göre inşaatta davacı yüklenicinin fazladan 1 dükkan ile 2 daire ve bodrum katta kömürlükler ve depo yaptığının anlaşıldığı, sözleşme dışı fazladan yapılan bağımsız bölümlerinde sözleşmede belirtilen paylaşım durumuna göre taraflar arasında paylaşılması gerektiği, inşaatın yapılan fiili durumuna göre paylaşım oranları gözetilmek suretiyle davalılardan sadece Nuray'ın hükmü temyiz etmiş olması nedeniyle Nuray'a verilmesi gereken arsa payı belirlenerek buna göre hüküm tesis edilmesi gerektiğine değinilmiştir.
Yargıtay bozma ilamına uyulmakla bozma lehine olan taraf için bir müktesep hak doğacağı kuşkusuzdur. Bu itibarla inşaatta davacı yüklenicinin fazladan 1 dükkân ile 2 daire ve bodrum katta kömürlükler ile iki adet depo yaptığının, bodrumda daire sayısı kadar (10 adet) yapılan kömürlükler dairelerin eklentisi niteliğinde olduğundan bunun dışında kalan 1 adet dükkân, 2 adet daire ve 2 adet depo yönünden davalılardan hükmü temyiz eden Nuray'ın sözleşmede belirtilen paylaşım durumuna göre hak sahibi olduğu kabul edilmelidir. Nitekim davacı vekili de davalı Nuray vekilinin önceki temyiz dilekçesine verdiği 25.5.1995 tarihli cevap layihasında fazladan yapılan kat ve 1 dükkân yönünden davalılara haklarının verileceğini kabul etmiştir. Hal böyle iken mahkemece zemin katta fazladan yapılan bir dükkânın tamamen davacı yükleniciye ait olduğu kabul edilerek düzenlenen bilirkişi raporuna itibar edilmek suretiyle hüküm tesis edilmesi doğru olmamıştır.
Bozmadan sonra alınan bilirkişi raporlarından hiç birisi uyulan bozma ilamına uygun olmadığı gibi hüküm tesisine de elverişli görülmemiştir. Sözleşmeye göre arsa üzerine zemin + 4 katlı, toplam 4 dükkân, 8 daireden oluşan bina inşa edilecek, zemindeki 2 dükkân ile normal katlardaki 3 adet daire arsa sahiplerine, kalan 2 dükkân ve 5 daire ise yükleniciye ait olacaktır. Görüldüğü gibi tarafların sözleşme ile kabul ettikleri oran zemin kattaki dükkanlar için % 50 arsa sahiplerine, % 50 yükleniciye, normal katlardaki daireler için de % 37.5 arsa sahiplerine, % 62.5 ise davacı yükleniciye ait olacak şekildedir. Sözleşme dışı olarak zemin katta bir dükkan yapıldığından bu dükkan yönünden davalı Nuray'ın sözleşmedeki % 50 oranı, bodrumdaki 2 depo ve normal katlardaki 2 daire yönünden % 37.5 oranda ve ibraz olunan veraset ilamındaki miras payı nispetinde hak sahibi olacağı kabul edilmeli, 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 10-12 ve 14. maddeleri uyarınca gerek kat mülkiyeti, gerekse kat irtifakının kurulabilmesi için her bağımsız bölüme kömürlükler dairelerin eklentisi kabul edilerek (2 depo, 5 dükkan, 10 daire için) tahsis edilmesi gereken arsa payları belirlenmeli, fiili kullanım durumuna göre yüklenici ve tüm arsa sahiplerinin fiilen işgal ettikleri bağımsız bölümler saptanarak, arsa sahibi davalılardan Ayşe ile Mahmut'un davayı kabul beyanları ile, son olarak tesis olunan hükmü davacının temyiz etmemiş olması gözetilerek sözleşme dışı, fazladan yapılan yerler nazara alınmadan sözleşme kapsamında alacakları bağımsız bölümlere ait arsa payı ile, davalı Nuray'ın ise sözleşmeye göre alacağı bağımsız bölümlere ve ayrıca sözleşme dışı fazladan yapılan 2 depo, 1 dükkan, 2 daire de (sözleşmedeki paylaşım oranı ve veraset ilamındaki miras payı gözetilerek) hesaplanacak arsa payı ayrık tutulmak suretiyle kalan arsa paylarının yüklenici adına tesciline karar verilmelidir. Bunun için konusunda uzman, içlerinde bir de hukukçunun yer alacağı (diğer teknik bilirkişilere sözleşmenin mahiyetini açıklamakta yardımcı olmak üzere) üç kişilik bilirkişi kurulu oluşturulmalı ve yukarıda belirtilen esaslar ve ilkeler doğrultusunda rapor alınarak sonuca gidilmelidir.
Karar tüm bu yönlerden usul ve yasaya aykırı görülmüş, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı Nuray yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 30.12.1998 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy