(818 S. K. m. 81, 355, 358/1) (3095 S. K. m. 2/1)
Dava: Hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı karşı davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraflar ve vekilleri yapılan tebligata rağmen, gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya tekrar gelmekle incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı kooperatif (iş sahibi) vekili; 4.11.1993 tarihli sözleşme uyarınca işe başlayan davalı yüklenicinin, yaptığı inşaattaki hatalı imalatı giderme masraflarını müvekkili kooperatife yıkmaya çalıştığını, bilahare işi terk ettiğini, inşaatın da kalan sürede tamamlanmasının mümkün olmadığını ileri sürerek, sözleşmenin feshine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı yüklenici vekili ise; yapılan toprak dolgunun şiddetli yağışlar nedeniyle çökmesine, kooperatif ve kontrol mühendisinin ilgisizliğinin neden olduğunu, bunun için herhangi bir masraf talebinde bulunmadıklarını, " davacı kooperatifin ödemeleri işin başından itibaren aksattığını, yapılan ödemelerle de işin, sözleşmede kararlaştırılan sürede bitirilemeyeceğinin yazı ile davacıya bildirildiğini, 14 nolu parselle ilgili ruhsatın müvekkiline geç verildiğini, ödemelerin de ocak 1995'ten itibaren hiç yapılmadığını, 4.637.942.599 liralık imalata karşılık yapılan tüm ödemelerin 2.171.131.500 lirada kaldığını, dolayısıyla 2.466.811.099 lira alacaklı bulunduklarını, çektikleri 2.6.1995 tarihli cevabi ihtarname ile de davacıyı temerrüde düşürdüklerini, BK'nin 81. maddesi uyarınca öncelikli edimini yerine getirmeyen davacının, müvekkilinden işe devam etmesini isteyemeyeceğini savunarak, fesih talebinin reddini istemiş ve karşı davasında da, 2.466.811.099 lira alacak ile 1.500.000.000 lira dönme cezasının 6.6.1995 temerrüt tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme, bilirkişi raporunu esas alarak, fesih davasının reddine ve karşı davanın kabulüyle 2.466.811.099 lira hak ediş alacağı ile 1.500.000.000 lira cezai şartın 6.6.1995 tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte davacı (karşı davalı)'dan alınarak davalı (karşı davacı)'ya ödenmesine hükmetmiştir.
Karan, davacı (karşı davalı) kooperatif vekili temyiz etmiştir.
Dava, BK'nin 358/I. maddesi uyarınca istisna sözleşmesinden dönme; karşı dava da, hak ediş alacağı ve dönme cezasının tahsili istemlerine ilişkindir. Taraflar arasındaki 4.11.1993 tarihli noter onaylı istisna sözleşmesi, davacı kooperatife ait 13 ve 14 nolu parseller üzerine, 1993 yılı birim fiyatlarına göre 12.500.000.000 lira tahmini keşif bedeli karşılığı üç blok 76 dairelik inşaat yapımını öngörmektedir.
Dönme, tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir irade beyanı olup, bu iradenin karşı tarafa vasıl olmasıyla hükmünü icra eder. Bunun için mahkeme kararına ihtiyaç yoktur. Sadece, noterde düzenleme şeklinde yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, karşı taraf dönmeyi kabul etmiyorsa, dönmek için mahkeme kararı gerekir.
Mahkeme kararının gerekmediği hallerde, hükmünü icra eden dönmenin -tazminat ve dönme cezası yönünden- haksızlığının tespiti mahkemeden istenebilir.
Somut olayda, istisna sözleşmesinde karşı edim (bedel), para olduğu için, bu sözleşme hiçbir şekil şartına tâbi olmadığı gibi, bu sözleşmeden dönmek için dava açmaya da gerek yoktur. Bununla birlikte, davacı, açtığı dava ile sözleşmeden dönmek istemiş ve dönme iradesi dava dilekçesinin karşı tarafa tebliği ile hükmünü icra etmiştir. Kaldı ki davalı yüklenici de dönme cezasının tahsilini karşı dava ile talep etmiş olmakla, sözleşmeden dönmeyi kabul etmiştir.
Mahkemece, bu durumda yapılması gereken, dönme konusunda davanın kabulü veya reddi değil, hükmünü icra eden dönmenin haklı nedene dayanıp dayanmadığının, başka bir anlatımla dönmenin haklılığının veya haksızlığının tespitinden ibarettir.
Mahkemenin hükmüne dayanak aldığı bilirkişi raporu, davacının dönmede haklı olup olmadığı konusunda yeterli bilgiyi vermekten uzaktır. Sözleşme hükümlerine ve davalının yaptığı imalatın oranına göre ödemelerin tam ve zamanında yapılıp yapılmadığı, ödemedeki aksamanın inşaatın yapımını engelleyecek nitelikte olup olmadığı somut bilgi ve rakamlara dayanılarak ortaya konulmuş değildir.
Öte yandan, bilirkişiler, çözümü özel ve teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde görüş belirtirler (HMUK mad. 275). Taraflardan kimin haklı olduğuna karar vermek yetkisi hakime aittir. Hakim, bilirkişilerin somut bilgi ve rakamlara dayanarak tespit ettikleri ve raporlarında belirttikleri duruma göre, kimin haklı olduğunu takdir ederek, kararını verir. Bu konuda karar vermek yetkisi bilirkişilere devredilemez.
Davalı (karşı davacı) vekili karşı davasında, müvekkilinin 4.637.942.599 liralık imalat yaptığını kabul etmesine rağmen, bu imalat tutarının 5.261.094.296 lira olduğunu saptayan bilirkişi raporu, davalı kabulüne de ters düşmüştür.
Karşı davada ticari faiz talep edildiği, reeskont faizine ilişkin bir talep olmadığı ve ticari faizin de 3095 sayılı yasanın 2/I. maddesi yollamasıyla 1/I. madde uyarınca % 30 (1.1.1998'den itibaren % 50) olmasına rağmen, reeskont faizine hükmedilmesi ve 2.6.1995 tarihli davalı ihtarının sadece 2.466.811.099 liralık hak ediş alacağı için 6.6.1995 günü temerrüt oluşturacağı ve o tarihte sözleşmeden dönülmediği için henüz muaccel (istenebilir) hale gelmeyen dönme cezası için temerrüt oluşturmayacağı düşünülmeden, dava tarihi yerine 6.6.1995 tarihinden itibaren dönme cezasına faiz yürütülmesi de kabul şekli bakımından doğru olmamıştır.
O halde, mahkemece yapılması gereken iş; içlerinden birisi inşaat mühendisi, diğeri muhasebeci ve öbürü de sözleşmenin yorumunda yardımcı olmak üzere hukukçudan oluşan bilirkişi kurulundan, yukarıda açıklandığı şekilde yeni bir rapor almak (daha önceki rapora yapılan itirazlar, tespit dosyaları ve hak edişler incelenip tartışılmak suretiyle), alınacak bu rapora göre kimin haklı olduğunu takdir etmek, davacı kooperatifin haklı olduğuna kanaat getirilirse, dönmenin haklılığının tespitine, karşı davada istenen hak ediş alacağına, varsa, yeni bilirkişi raporunda gösterilecek miktarda (talebi aşmamak kaydıyla) 6.6.1995 temerrüt tarihinden itibaren % 30 yasal ticari faiziyle hükmetmek, hak ediş alacağı yoksa bu alacağın ve dönme cezası isteminin reddine; davacı kooperatifin haksız olduğu kanaatine varılırsa, dönmenin haksızlığının tespitine ve karşı davada tespit edilecek hak ediş alacağına yine 6.6.1995 tarihinden ve dönme cezasına da dava tarihinden itibaren % 30 yasal ticari temerrüt faizi ile birlikte hükmetmekten ibarettir.
Mahkemece, belirtilen ilke ve esaslar göz ardı edilerek, yazılı biçimde ve atıf yapmak suretiyle kurulan hükmün, açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenlerle davacı (karşı davalı) yararına BOZULMASINA, vekili duruşmaya gelmeyen davacı karşı davalı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın istek halinde temyiz eden davacı karşı davalıya geri verilmesine, 04.06.1998 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy