(818 S. K. m. 104/son, 360)
Dava: Mahalli mahkemesinden verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kâğıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
1- Yanlar arasındaki ilişki eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Davacı, yaptığı iş bedelinden kalanı için icra takibi başlatmış, davalı malını ayıplı olduğundan bahisle takibe itiraz etmiştir. Yapılan iş, davalıya ait turistik tesislere muhtelif gölgelik imalatı olup, uyuşmazlık kullanılan brandalarda sonradan renk solması şeklinde ortaya çıkan ayıba ilişkindir. Niteliği gereği zamanla ortaya çıkan bu ayıbın gizli ayıp olduğunun kabulü zorunludur. BK'nun 360. maddesi hükmünce de ayıbın varlığı halinde iş sahibinin bedelden tenzile hakkı vardır. Nitekim davacının ödeme ihtarı üzerine davalı bu hakkını kullanmıştır. Davalının branda rengini seçmesi, bu rengin erkenden değişikliğe uğramasını peşin olarak kabul ettiği anlamına gelmez. O halde, bilirkişiye yapılan iş incelettirilerek ayıbın var olup olmadığı ve varsa tenzili gereken bedel hesaplattırılarak çekişmenin bu suretle giderilmesi gerekirken davanın yazılı şekilde kabulü bozma nedenidir.
2- Öte yandan, icra takip talebinde asıl alacak dışında 55.064.624 Tl. işlemiş faizde istenmiştir. Davacı her ne kadar 1.10.1997 günlü ihtarında alacağını talep etmiş ise de bu ihtarın tebliği ve ödeme için tanınan süre ile icra takip tarihi arasında ne miktar işlemiş faiz talep edilebileceği araştırılıp denetlenmeden bu işlemin de talep doğrultusunda kabulü ayrıca, faiz oranı araştırılmaksızın %80 oranında faize hükmedilmesi ve "itirazın iptaline" denilerek BK'nun 104/son maddesi hilafına işlemiş faize faiz yürütülmüş olunması da bozmayı gerektirir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın 2. ve 3. bendlerde açıklanan nedenlerle davalı yararına (BOZULMASINA), bozma nedenlerine göre davalının diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 8.4.1999 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy