(818 S. K. m. 20, 161, 355) (6762 S. K. m. 24)
Dava: Mahalli mahkemesinden verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tekiki davalı Halil tarafından istenmiş olmakla temyiz dilekeçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı vekili ile davalı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştır. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Düzenleme şeklindeki Tadil Sözleşmesinin 4. maddesi; dokuz aylık ek süre sonunda inşaatın genel iskanı alınmış vaziyette ikmal edilmemesi halinde, yaptığı tüm işlemlerden dolayı yüklenicinin herhangi bir hak talep edemeyeceğini öngörmüştür. Kararlaştırılan ceza, yüklenicinin mahvına neden olacak şiddete olup, Hukuk Genel Kurul ile Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına göre, sözleşmenin cezayı içeren bu hükmü BK.nın 20. maddesinin birinci fıkrasına gösterilen genel ahlaka aykırı ve dolayısıyla aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca batıldır. Haliyle, somut olayda, BK.nın 161/son ve TTK.nun 24. maddelerinin uygulama olanağı yoktur.
3- Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa payının devrini içermesi nedeniyle, karşı tarafın kabulü yoksa, tek taraflı fesh edilemez, feshe hakim karar verir.
Davadan önce yaptırılan delil tespitine göre, inşaatın %73 seviyesinde olduğu saptanmıştır ve bu tespite dayanılarak, eldeki fesih davası açılmıştır. Her dava, kural olarak, açldığı tarihteki koşullara göre değerlendirilir. Ne var ki, delil tespitini takiben ihtiyati tedbir kararı alınmadığı ve dava dilekçesi de böyle bir talebi içermediği için yüklenici devam etmek suretiyle inşaatı %92 seviyesine getirmiş ve bu husus, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu ile tespit edilmiştir. Yine Dairemizin uygulamasına göre, davadan sonra inşaatın % 90'ının üzerinde bir seviyeye getirilmesi halinde, artık, geriye etkili biçimde feshe (dönme) karar verilemez. Bu fesih, ileriye etkili olmalıdır. Mahkemece her ne kadar, ileriye ve geriye etkili olmaması koşuluyla sözleşme feshedilmiş ise de bila bedel feshe karar verilmiş olmakla, geriye etkili feshe hükmedilmiş demektir.
Bu durumda, ileriye etkili feshe karar verilmesiye yetinilmesi gerekirken, yüklenicinin mahvına sebep olacak ve geriye etkili sonuç doğuracak biçimde feshe hükmedilmesi doğru olmamış; kararın, açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın (2.) ve (3.) bendlerde açıklanan nedenlerle davalı yüklenici yararına (BOZULMASINA), yüklenicinin diğer temyiz itirazlarının ise (1.) bend uyarınca reddine, kendisini duruşmada vekille temsil ettirmeyen davalı lehine avukatlık ücreti takdir ve tayinine yer olmadığına ve istek halinde ödediği temyiz peşin harcının temyiz eden davalıya geri verilmesine, 10.6.1999 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy