(818 S. K. m. 20, 106,158,161/I) (6762 S. K. m. 14, 17, 24)
Dava: Hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için tayin edilen tarihte davacı vekili avukat İ. B. geldi. Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı vekili dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Yanlar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde "yüklenici söz konusu işleri 15.4.1998'de bitirmiş ve yelkenli teknenin her türlü ince ayarlarını dahi yaparak denizde teslim edecek hale getirmiş olacaktır. Aksi halde gecikilen her gün için 50 dolar karşılığı Türk Lirası günlük gecikme cezası yüklenicinin son ödemesinden bu da kafi gelmezse teminatından kesilecektir... Yüklenici sözleşme imzasında iş ve alınan avansın teminat olarak işverene 300.000.000 TL'lik bir teminat senedi verecek olup..." hükmüne yer verilmiştir.
Dosya kapsamına göre davacının kararlaştırılan bir bölüm ödemeleri yaptığı, ihtaralra rağmen sözleşmeimzasında verilmesi gereken teminat senedinin verilmediği (BK mad. 81), işin teslim süresi geçtiği halde eserin teslim edilmediği anlaşılmaktadır. Olayda borçlu temerrüdü gerçekleşmiştir.
Taraflar arasındaki yukarıda yazılan hükmün BK'nin 158/II. maddesinde yer alan ifaya eklenen ceza niteliğindedir. Dava dilekçesinde "akdin aynen ifası" talebi hakkı saklı tutulduğundan, davacı olayda BK'nin 106. maddesinde belirtilen seçimlik hakkını akdin ifası doğrultusunda kullanmıştır. Bu durumda akdin ifasına bağlı cezanın da tahsili istenebilir. O halde, davacının hak ettiği ceza tutarı hesaplanmalıdır.
Kural olarak taraflar serbest iradeleri ile kurdukları sözleşmeye uymak zorundadır. Yine, taraflar BK'nin 161/I. maddesi uyarınca "cezanın miktarını tayinde serbesttir". Bundan ötürü taraflardan biri kararlaştırılan cezanın değiştirilmesini veya bütünüyle kaldırılmasını yalnız başına yapamaz. Fakat, BK'nin 161/III. maddesine göre "Hakim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir." Kuşku yok ki, Türk Ticaret Kanunu'nun 24. maddesi gereğince, borçlu tacir ise kararlaştırılan cezai şartın indirilmesi istenemez. Bu durumda mahkemece, öncelikle Türk Ticaret Kanunu'nun 14 ve 17. maddelerindeki tacir ve esnaf tanımlamalarına göre davalının tacir ya da esnap olup olmadığı toplanacak deliller ve yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile saptanmalı, davalı iktisadi faaliyetini daha çok bedeni çalışmasıyla sürdürüyorsa, alacaklının asıl borcun ifası halindeki çıkarı ile cezai şartın tediyesi halindeki çıkarı arasında makul ve adil ölçüde kurulacak denge gözetilerek cezada hakkaniyet ölçüsünde indirim yapılmalıdır. Öte yandan, davalının tacir olduğu saptansa bile, TTK'nin 24. madde hükmünün, her sözleşme için uygulama imkânı bulunan BK'nin 20. madde hükmü ile sınırlı olduğu düşünülerek, ticaret sicil dosyası getirtilip, toplam sermaye tutarı tespit edilerek söz konusu cezanın tahsili halinde, davalının eskiden olduğu gibi ticari hayatını sürdürüp sürdüremeyeceği, şayet mümkün olmazsa bu durumun onun iktisaden mahvına sebep olup olmayacağı, yine bilirkişiye incelettirilmeli, bu durum davalının ekonomik mahvına sebep olacaksa, BK'nin 20. maddesine göre bu seviyedeki cezai şart ahlaka ve adaba aykırı olacağından, yine cezai şartta indirim gerekeceği düşünülmelidir (Y.H.G.K. 20.3.1974 tarih, E. 1053, K. 222 sa. ka.). Bütün bu yönler üzerinde durulmaksızın, davanın somut uyuşmazlığa uygun düşmeyen gerekçeyle yazılı şekilde reddi bozma nedenidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, 30.000.000 TL duruşma vekillik ücretinin davalıdan alınarak vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 5.10.1999 tarihinde, oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy