(1086 S. K. m. 77, 275) (2709 S. K. m. 141)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davacı ve davacı müdahil vekillerince temyiz edilmiş ve davacı vekili duruşma istemiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili geldi. Davalı müdahil vekili gelmedi. Davalılar Muteber ........... ve Sözer Berat ....... vekili ve vekaletnamesini ibraz eden Sadık ....... ile Zeynep ve Barış ........ vekili geldiler. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade dilen dosya tekrar gelmekle okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı arsa sahibi Banka, davalı ile yapılan 27.12.1990 günlü Yap-İşlet-Devret sözleşmesinin 3.3.1992 tarihinde feshedildiği halde, davalının çekişme çıkardığını ileri sürerek bunun giderilmesini istemiştir.
Davalı, taraf cevabında diğer hususlar-görev, yetki...- yanında sözleşmenin tek yanlı irade beyanıyla feshinin mümkün olamayacağını, sözleşme halen geçerli olduğundan fuzuli şagil sayılamayacağını, Banka'nın kendi edimini yerine getirmediğini..., davalının ölümü üzerine mirasçıları vekilince verilen 4.10.1993 günlü cevaba cevap dilekçesinde de davada sözleşme konusu olan davacı bankaya ait taşınmazlar ile müştemilatında ki haksız işgalden kaynaklanan çekişmenin giderilmesinin ... istenildiğini, feshi ihbarın varlığına rağmen haksız işgalden söz edilemeyeceğini... Tereke İdare Memurunun verdiği 19.3.1996 günlü dilekçede de davanın ... taşınmazlara el atmanın önlenmesi davası olduğunu ... mevcut sözleşme uyarınca kullandıklarından reddi gerektiğini bildirmiş; Davacı Banka tarafından 10.11.1993 tarihinde açılan ve İstanbul 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 1993/1311 esasında kayıtlı işgal tazminatına dair davaya verilen 24.11.1993 günlü cevap dilekçesinde ise Yap-İşlet-Devret sözleşmesinin 5.1. maddesince 9.2.1992 tarihine değin geçerli olan ek kira sözleşmesi uyarınca taşınmazları ellerinde tuttukları... ileri sürülmüştür.
Yanlar karşılıklı yazışmalar dışında öğretim görevlilerinden alınmış - kanıt değeri olmayan düşünce yazılarını ibraz etmişlerdir:
Mahkemece bilirkişi görüşüne başvurulmuş, alınan 10.1.1996 günlü raporda davacı Banka'nın sözleşmeyi fesihte haklı olduğu bildirilmiş, ikinci kez başka bir bilirkişi kurulundan alınan 18.3.1997 günlü raporda ise Yargıtay uygulamasında emsal karara yer verilerek Yap-İşlet-Devret sözleşmesinin geçersiz olmasıyla önceki kira sözleşmesinin yürürlüğe giremeyeceği kabul edilmiş, ancak dava - tarafların kabulünün aksine - tespit davası olarak nitelendirilip, bu haliyle dinlenebilir olamayacağı görüşüne yer verilmiştir. Mahkemece, davanın dinlenebilir (mesmu) olduğu kabul edilmiş ve yanlar arasında "muarazanın oluşmadığı" nedeniyle dava esastan reddedilmiş, bu karar sadece davacı Banka tarafından temyiz edilmiştir.
Davaya konu Yap-İşlet-Devret sözleşmesi 27.12.1990 tarihlidir. Bu sözleşmenin 3.maddesinde, sayılan şartlar gerçekleşmediğinde sözleşmenin kendiliğinden feshedilmiş olacağına dair hükme dayanılarak feshedildiği davacı Banka tarafından Beşiktaş 7.Noterliği kanalıyla 3.3.1992 gün 5137 y.sayılı yazıyla davalıya bildirilmiş, o günden başlayarak yanlarca zıt irade beyanları (Bakırköy 3.Noterliğinin 18.12.1992 T.52389 y.s., Beyoğlu 2.Noterliğinin 30.12.1992 T.76256 y.s...) yekdiğerine ulaştırılmıştır. Sözleşmenin feshedildiği -edilmediği, geçerli olduğu - olmadığı, önceki kira sözleşmesinin yürürlük kazandığı - kazanmadığı... çekişmesi ortaya çıkmıştır. Taşınmazların davalı elinde olduğu ise çekişme konusu değildir. Davada bu şekilde çıkan çekişmenin giderilmesi istenilmiştir. Eski hukukumuzdan gelen deyimiyle dava muarazanın men'i davasıdır. muarazanın lügatte karşılığı, biri birine karşı gelme, karşıtlık, kavga çekişme dir. Hukukumuzda ise, muarazanın men'i davası bir kimseye ait menkul veya gayrimenkul bir mal üzerinde başka bir kimse tarafından iddia edilen hak veya yapılan müdahale ve taarruzun kaldırılması istemiyle açılan davadır. (Türk Hukuk Lügatı S 242-Osm.Tür. Sözlük Bilgi Yayınevi S.294) Davacı, feshi ihbarına karşı direnen davalıya 28.1.1993 günlü ek protokolle bir olanak daha tanımak istemiş, hatta onun istemi üzerine 5.2.1993 tarihli yazıyla mehil de vermiş olduğu halde davalının tutumu yüzünden olumlu sonuç alamamış, dava yolunu seçmek zorunda kalmıştır. Yanlar arasında 9.2.1981'de yapılan kira sözleşmesi ilkinde aynı süreyle uzatılmış olmasına rağmen, ikinci kez 9.2.1991'den 9.2.1992 tarihine değin olan süreyi kapsadığı, ek sözleşmenin bu süre için yapıldığı anılan sözleşme ve Yap-İşlet-Devret sözleşmesinin 2.maddesi hükümleriyle açıkça ortadadır.
Yap-İşlet-Devret sözleşmesinin 3.maddesinde sözleşmenin işlerlik kazanması düzenlendikten sonra, 4.maddesinde bir sonraki aşamada yanların yükümlülükleri düzenlenmiş ve başlık olarak da sözleşmenin işlerlik kazanmasından sonra... yanların yükümlülükleri denilmiş, 5 ve 6.maddelerinde işe başlanılmasıyla doğan yükümlülüklere yer verilmiş tir. Bunlardan, 3.maddede sayılan ve davalıya düşen edimlerin yerine getirilmemesi halinde sözleşmenin kendiliğinden feshedilmiş ve hükümsüz ve geçersiz olacağı - vurgulanarak - belirtilmiştir. Davacının feshi ihbarla bu hakkını kullandığı, sözleşmenin hükümsüz kaldığını, geçersiz hale geldiğini sözleşmenin tarafı olan davalıya bildirdiği, buna dair irade beyanının inşai olmaktan çok, beyanı nitelik taşıdığı açık ve sözleşme gereğidir. Kaldı ki, sözleşmenin biçimine göre sürekli sözleşme ilişkisinde bunu sona erdiren, bozucu yenilik doğuran hakkın kullanılması söz konusudur. Buna dair iradenin karşı tarafa ulaşmasıyla sonuç doğacağından bu beyanın varlığı yeterlidir. Bunun için dava yoluna başvurulması zorunlu değildir.
Elbette, feshin bir hükme bağlanması, hüküm yoluyla bu hakkın kullanılması o hak kendisine tanınan tarafın ihtiyarındadır. Bir yıllık süre için (ve Yap-İşlet-Devret sözleşmesi geçerli olduğunda kısa bir süre bazı koşullarla devamı) düşünülen ve yanların müşterek iradesi bu şekilde birleşen bir sözleşmenin varlığı ortaya atılarak, değeri ve nitelikleri inkâr edilemeyen taşınmazların işgalinde yıllarca ısrar edilmesi ve sayılan yazışmalar ortada iken, muaraza diğer ifadeyle çekişme nin mevcut olmadığının kabulü isabetli olmaz.
Belirtelim ki, anlatılanların, sözleşmenin yorumuyla ulaşabilecek hususlardan olduğu ve inşaata başlanıldığı da savunulmadığı halde tamamen hukuki bilgiyi gerektirir bu konularda bilirkişiye başvurulması T.C. Anayasasının 141/Son ve HUMK. nun 77 ve 275.maddeleriyle bağdaşmaz. Bununla birlikte, alınan ilk raporda davacının sözleşmeyi fesihte haklı olduğu, ikinci rapor da Yap-İşlet-Devret sözleşmesinin geçersiz hale gelmesiyle kira sözleşmesinin yeniden yürürlüğe giremeyeceği belirtildiği halde mahkemece bu görüşler bir yana bırakılarak, feshi ihbardan sonra, bu hakkını saklı tutarak yeni koşullarla ve sözleşmede değişikliklerle davalıya bir olanak daha tanınmasının fesih iradesinden dönme şeklinde değerlendirmesi ve buna dayalı olarak yargı önüne gelen çekişmeyi - gerekirse aynı çekişmeden doğan İstanbul 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 1993/1311 esasında kayıtlı dava dosyasını da inceleyip davaları birleştirme suretiyle esastan çözüme kavuşturması yerine çekişme yok gerekçesiyle davada ret kararı vermesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Bu nedenle karar bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın, davacı yararına BOZULMASINA, 750.000 TL. duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacı T.Emlak Bankası A.Ş.ye verilmesine, 17.6.1999 gününde oyçokluğu ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy