(818 S. K. m. 355, 325) (1086 S. K. m. 384)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı vekilleri Av. Aykut ...., Av. M. Kemal ....... geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Görevli Yönetim Kurulu ile Yüklenici arasında iş programlarının düzenlenmesi, ödenek dilimlerinin alt ve üst yapı işlerine göre ayrı ayrı belirlenmesi, 86 ve 5 nolu hak edişlerin tanzimi konularında karşılıklı yazışma ve ihtarlardan sonuç alınamamış, yanlar kooperatif yönetim kurulu binasında bir araya gelmişlerdir. Yapılan görüşmede de uzlaşma olmamış, aksine kavga olmuş, bu kavga sözleşmenin feshine dayanak yapılmıştır. Bu haliyle çıkan kavganın çekişmenin nedeni değil, çekişmenin sonucu olduğunun kabulü gerekir. Bir taraf, özellikle yaptığı işler karşılığı 86 ve 5 nolu hak edişlerin düzenlenmediğini, diğer taraf yapılan iş karşılığı ödenenin fazla, dolayısıyla iş sahibinin borçlu değil alacaklı olduğunu ileri sürmüştür. Kavga yekdiğeriyle çelişen bu iddialar sonucu doğmuştur. O halde fesihte kusurlu olan tarafın belirlenmesi için bu iddialar üzerinde durulması, özellikle alacaklı ya da borçlu olan tarafın sağlıklı biçimde saptanması ve kusurlu yanın mahkemece tayini zorunludur.
Her ne kadar bilirkişilerce kesin hesap çıkarılıp yüklenicinin alacaklı bulunduğu görüşüne varılmış ise de; bu görüşe yönelik gerekçeli ve teknik nedenlere dayalı itiraz üzerine ek rapor alınmamış, daha önce yapılan tespit ve keşifler sonucu alınan raporlara yönelik itirazlar ve bu raporlar arasındaki farklı görüşlerin nedenleri üzerinde durulmamış olmakla mevcut raporun hükme esas alınmasında isabet görülmemiştir.
Yapılacak iş; içlerinde biri yorumda yardımcı olmak için hukukçu, diğerleri teknik konularda uzman olmak üzere yeniden üç kişilik bilirkişi kurulu teşkiliyle (HUMK.md. 384) mevcut seviye tespit raporlarından da yararlanılmak suretiyle inceleme yaptırılması, bugüne değin alınan raporlara yöneltilen itirazları cevaplayan, çelişki nedenlerini gösteren, sağlıklı değerlendirmelere ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması, cümle kanıtların birlikte değerlendirilerek kusurlu olanın ortaya çıkarılması, sonucuna göre hükme varılmasından ibaretken, yeterli olmayan raporlar yanlış biçimde karar verilmesi yerinde olmamıştır.
2- Kabule göre de; Kardan mahrumiyet hesabının yapılmasında Dairemizce kararlı biçimde kıyasen uygulanan B.K.nun 325. maddesine yer verilmeyerek yüklenicinin fesih nedeniyle başka bir iş yapması veya yapmaktan kaçınması suretiyle elde edebileceği karın ve bu işi yapmamakla tasarruf edeceği giderlerin mahsubuna yer vermeyen raporun hükme esas alınması,
Bunun yanında, temyiz edenin sıfatına göre sonuca etkili olmamakla beraber 43.067.901.016 TL. alacak kabul edilmiş iken, hükmedilen kalemler toplandığında, bu rakamdan 2 milyar noksanının tahsiline karar verilmiş olması bozma nedenidir.
Sonuç: Temyiz edilen kararın, yukarıda 1 ve 2. bentlerde açıklanan nedenlerle ve 1. bendin gerekçesinde oy çokluğuyla, diğer hususlarda oybirliği ile BOZULMASINA, 20.000.000 TL. duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 25.10.1999 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Bir sözleşme ilişkisi güven duyulan kişiler arasında oluşturulur. Bu güven duygusunun işin başlamasından bitmesine kadar devam etmesi esastır. Karşı tarafın güveninin kaybedilmesi halinde sözleşmeye devama zorlamak iyi niyet ve dürüstlük kuralarıyla bağdaşmaz.
Dava konusu olayda; davalı, davacının yönetim kurulu binasını basıp başkan ile arada bulunanları dövdüğünü ve tehdit edildiklerini savunmuş olup, bu hususla ilgili olarak da ceza davasının açıldığı anlaşıldığına göre mahkemece bu dava dosyası da celbedilip olayla ilgili araştırma yapılması ve bu nedenle de davalının bir kusuru yoksa akdi haklı nedenle feshettiği kabul edilmelidir. Fesih nedeni kabul edilmediği takdirde alacağın varlığı iddiasıyla bir tarafın devamlı baskı ve tehdit altında tutulması yolu açılmış olur.
Bu sebeple aksi yönde oluşan fesih nedenine dayalı bozma düşüncesine katılmıyorum.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy