(818 S. K. m. 101, 42) (1086 S. K. m. 523, 275, 283, 284)
Dava: Yanlar arasındaki 2.8.1990 günlü sözleşmenin ihtilafın Halli, Hakeme Başvurma başlıklı 67. maddesinde, hakem kurulunun ihtilafları Türk Kanunlarına uygun çözümleyeceği hükme bağlanmış olduğundan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nun 28.1.1994 gün ve 1993/4-Esas, 1994/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca Türk hukuk kurallarına ve sözleşmeye uygun olup olmadığının incelenmesi gerekmiştir.
Karar: 1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Taraflar arasındaki 2.8.1990 günlü Tuzla Atıksu Arıtma Tesisi işine ait sözleşmenin - ödemeler - başlıklı 60.6 maddesinde sözleşmeye göre Tl. olarak yapılacak ödemeler mühendis tarafından hazırlanmış bulunan hak edişin işverene verilmesinden itibaren 30 gün içinde işveren tarafından yükleniciye ödenecektir. hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm Dairemizin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre kesin ve belli bir ödeme gününü değil alacağın (muaccel) istenebilir hale geldiği zamanı gösterir. Başka bir deyişle, sözleşmede ödeme için öngörülen süre kesin bir vadeye bağlanmamışsa (kesin vadeli işlem değilse) bu sürenin geçmiş olması borçluyu kendiliğinden temerrüde düşürmez. Borçlunun temerrüdü için ayrıca alacaklının ödeme ihtarı gerekir. Davacı yüklenicinin bir kısım hak edişlere faiz talep hakkını saklı tuttuğuna dair kayıt koyması, borçlunun temerrüdüne ilişkin B.K.nun 101. maddesi anlamında ihtar yerine geçmez. Böyle bir kaydın varlığı alacaklıya sadece ilerde borcun ferilerini talep hakkı verir. Somut olayda, davacı yüklenici, işverene verdiği 22.10.1991 günlü dilekçesinde işe ait 1 ila 4 numaralı hak edişlerin geç ödenmesinden, 7.2.1994 günlü yazısında ise, o tarihe kadar olan hak edişlerin geç ödenmesinden kaynaklanan işlemiş faiz alacaklarını istemiş ve davalıyı B.K.nun 101/1 maddesi anlamında bu ihtarlarıyla direngen duruma düşürmüştür. Davacının bunların dışındaki yazıları ve dilekçeleri borçluyu direngen duruma düşürücü nitelikte olmadığından, işlemiş faiz alacağı hesabında temerrüdün gerçekleştiği bu tarihlerin gözetilmesi gerekir. Öyleyse, bilirkişilerden alınacak ek raporda, 1 ila 4 numaralı hak edişlerden kaynaklanan hak edişler için 22.10.1991 tarihi ile bu hak ediş ödemelerinin yapıldığı tarih arasında, (7 den 15'e kadar olan hak edişlerden davacının işlemiş faiz isteyemeyeceği bilirkişilerce vurgulanıp bu görüş hakemlerce de benimsenerek bunlar için talep edilen işlemiş faiz alacağı istemi reddolunduğundan ve hüküm davacı tarafından temyiz edilmediğinden) 5 ve 6 ile 16'dan 27 numaralı hak edişler için ise, davalı 7.2.1994 günlü ihtarla temerrüde düştüğünden geç veya ödenmeyen hak edişlerin işlemiş faiz alacağı da hakemlerde davanın açıldığı 28.10.1994 tarihini geçmemek koşuluyla ödemelerin yapıldığı tarihe kadar hesaplattırılmalı, böylece sonucuna uygun hükme varılmalıdır. Değinilen yönler göz ardı edilerek yazılı bazı gerekçelerle bu kalem istemin kabulü doğru olmamıştır.
3- Davacı, dava dilekçesinin 3 ve 4. sayfalarında hak edişlerin ödenmemesinden dolayı 17.781.466.890 Tl. bekleme dönemi masrafı istemiş, bu talep hakemlerce kabul edilmiştir. Dosya kapsamından, davalı iş sahibinin hakemlerdeki dava gününe kadar 5.6.1992 ve 7.2.1994 tarihlerinde davacıya iki kez süre uzatımı verdiği, bunlardan 7.2.1994 günlü olanının diğer bazı nedenler dışında hak edişlerin ödenmemesi ile de ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Bu son kararla davacıya verilen süre uzatımı 12 ay 21 gündür. Davacının hak ediş ödemelerindeki gecikmeden dolayı bekleme dönemi masrafı ile verilen süre uzatımı arasındaki ilişki de bir gerçektir. O halde, bu kalem istemin 7.2.1994 günlü süre uzatım kararının içeriğine göre değerlendirilmesi zorunludur. Öte yandan, ödemelerdeki gecikmelere karşın işi feshetmeyen davacının elindeki tüm makine ve personelini atıl tuttuğu kabul edilemeyeceğinden bu dönemdeki bütün giderlerden davalı iş sahibinin sorumlu olması da düşünülemez. Bundan dolayı, varlığı ileri sürülen zararın sadece davacı defterlerine bakılarak hesaplanması olanaksızdır. O yüzden Nisan 1994 ile dava tarihini de aşan şekilde Eylül 1995 arası için davacının yaptığı masraflardan iş sahibini sorumlu tutan bilirkişi görüşü isabetli olmamıştır. Hakemlerce, alınacak ek raporda, az yukarıda belirtilen 7.2.1994 günlü süre uzatım kararında verilen 12 ay 21 günlük ötelemede münhasıran hak ediş ödemelerindeki gecikmeden dolayı davacının hak kazandığı süre dilimi bulunmalı, davacının talebi bu süre ile ancak 28.10.1994 olan dava tarihini geçmemek üzere ve yine elbette davacı defterleri de incelenerek B.K.nun 42. maddesi hükmü çerçevesinde değerlendirilmeli, bundan da ödenmeyen ve geç ödenen hak edişler nedeniyle hüküm altına alınacak işlemiş faizler toplamı düşülüp, sonucu dairesinde hükme varılmalıdır. Bütün bu yönlerin göz ardı edilmiş olması da bozmayı gerektirir.
4- HUMK. nun 523. maddesi hükmünce, hakemlerde açılan dava tarihi 28.10.1994'tür. Davacı, bu davada Ekim-Aralık 1994 tarihleri arasında yapılan işlere ilişkin 29 numaralı hak edişin 31.1.1995 tarihinde davalıya verildiğini, ancak tutarı olan 5.126.840.159 Tl. ödenmediğini bunun da tahsilini istemiş, istek hüküm altına alınmıştır. Gerek işlerin yapıldığı tarih, gerekse yüklenicinin hak edişe esas faaliyetlerini idareye verdiği 31.1.1995 tarihi, dava tarihinden sonrasını kapsadığından, talebin bu davada incelenmesi olanaksız iken, yazılı şekilde kabulü de bozma nedenidir.
5- Davacı, İdarenin kusuru sonucu işin kararlaştırılan sürede bitmemesinden dolayı sözleşmenin alt tablo 1 değerlerinin yeniden düzenlenmesi gerekeceğinden idare adına yapılan harcamalar toplamı olarak 15.079.113.454 Tl.nin tahsilini istemiş, bilirkişilerce 1988-1995 eskalasyon katsayısından yararlanılarak yapılan hesap şekli hakemlerce de benimsenip, istek hüküm altına alınmıştır. Yanlar arasındaki sözleşmede uzayan süre nedeniyle davacıya bu konuda ne şekilde ek ödeme yapılacağına ve özellikle ödemelerde eskalasyon katsayısının uygulanacağına ilişkin bir hükme yer verilmediğinden, davacı alacağını dava tarihini de aşar şekilde 1988-1995 eskalasyon kat sayısı uygulayarak bulan bilirkişi görüşü isabetli değildir. Bundan dolayı gerek duyulursa bilirkişilerden ek rapor da alınarak işteki artış ve verilen ek sürelerin gözetilmesi suretiyle davacının bu alacağı B.K.nun 42. maddesi çerçevesinde değerlendirilmelidir. İstemin bilirkişi raporuna bağlı kalınarak yazılı şekilde kabul edilmiş olması da ayrı bir bozma nedenidir.
6- Davacı, 1.7.1994-31.12.1994 tarihleri arasında 94/6019 sayılı Kararnameye göre fiyat farkı olarak 2.238.677.699 Tl. asıl ve bunun işlemiş faiz olmak üzere toplam 3.214.803.361 Tl.nin tahsilini istemiş, bu istek de hüküm altına alınmıştır. Davacının hakemlerde açılan dava tarihine göre Kararname fiyat farkı olarak talep edebileceği dönem 1.7.1994 ve 28.10.1994 tarihleri ile sınırlı iken ve bilirkişilerce hesaplamanın bu döneme hasren yapılarak bulunması gerekirken, istemin dava tarihini de geçer şekilde hüküm altına alınması doğru olmamıştır.
7- Davada, kullanılan kredilere ödenen kur farkı ve faizden doğan zararın tahsili de istenmiştir. İşinin ehli ve tedbirli bir tacir olması gereken yüklenicinin bu hacimdeki işi yapmayı üstlendiği sırada asgari bir sermayesinin bulunması işin tabiatı gereğidir. Şayet, davacı bankalardan kredi kullanmış ve eseri bu suretle bir seviyeye getirmişse, kullandığı krediler kadar yaptığı bu işlerin bedeli de karı dahil yükleniciye ödenmiş sayılır. Kaldı ki, işin başında bile taraflar hak edişlerin ödenmesinde gecikme olabileceğini kabul etmiş ve yaptırım belirlemişlerdir (sözleşme.m.69.1.a). Bundan dolayı, davacı işin maliyet giderleri arasında bulunan kredi kullandığı iddiası ile iş sahibinden ek bir ödeme isteyemez. Ancak, sözleşmesine göre iş sahibi hak ediş ödemelerinde makul sayılamayacak gecikmeye sebebiyet vermiş ve yüklenici bu gecikmeden ötürü yine makul sayılamayacak kredi kur farkı ve faiz ödemiş ise hak ediş ödemelerindeki gecikme süresi kadar faizi aşan zararını iş sahibinden talep edebilir. Başka bir deyişle hak ediş ödemelerinde gecikme ile kullanılan kredilere ödenen kur farkı ve faiz zararı arasında uygun illiyet bağı olmalıdır. Zira davacı, ancak hak ediş ödemelerindeki işin hacmine, yürüyüş seyrine göre makul sayılamayacak gecikmeler dönemiyle sınırlı olarak kur farkı ve faizi zararına uğramış sayılır. Somut olayda davacı yükleniciye 7.2.1994 tarihinde verilen süre uzatımı sebeplerinden birisi de hak ediş ödemelerindeki gecikmedir. Bu bakımdan hakemlerce bilirkişilere yukarda 3 nolu bentte değinildiği şekilde 12 ay 21 günlük süre uzatımından davacıya verilmesi gereken ödeme gecikmeleri süre uzatım dilimi hesaplatılmalı, davacının makul ölçülerdeki kur farkı ve faizi zarar talebi de verilmişse kapatılmayan avanslar tutarı da dikkate alınmak suretiyle bu çerçevede değerlendirilmelidir. Dava tarihini de aşar şekilde davacının ödediği tüm kur farkı ve faizden davalı iş sahibini sorumlu tutan bilirkişi raporu ile bağlı kalınarak istemin yazılı biçimde kabulü bozmayı gerektirir.
8- Dairemizin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre yanlar kesin ve belli bir ödeme gününü önceden kararlaştırmamışsa alacağın istenebilir hale gelmesi başlı başına borçluyu direngen duruma düşürmez. Borçlunun temerrüdü için alacaklının ödeme ihtarı da gerekir. Somut uyuşmazlıkta davacı, davalı iş sahibini B.K.101/1 maddesi anlamında ancak 13.5.1994 günlü ihtarı ile direngen duruma düşürmüştür. Davacının bilirkişi raporunda sözü edilen yazıları ihtar niteliği taşımadığından, proje değişikliği, hak edişlerin geç ödenmesinden kaynaklanan bekleme giderleri ve bekleme dönemi işlemiş faiz alacakları 13.5.1994 -28.10.1994 tarihleri arasında hesaplanarak hüküm altına alınabilir. Hakemlerce bu hususlar göz ardı edilerek ve B.K.nun 101/II. maddesine yanlış anlam verilerek ortada yöntemince temerrüt varmışçasına, anılan kalemler bakımından dava tarihini de aşacak şekilde işlemiş faiz isteminin hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırı olmuştur. Öte yandan, davacı 28 numaralı hak ediş için davalıya ödeme ihtarı göndererek direngen duruma düşürmediğinden bu kalem isteğe faiz, ancak, davanın açıldığı 28.10.1994 tarihinden sonrası için yürütülebilir. Davacının 94/6019 sayılı kararnameden kaynaklanan alacağı için dava tarihinden sonraki 1.1.1995 ile 30.9.1995 tarihlerini kapsayan işlemiş faiz alacağı toplamı 976.125.662 Tl.nin hüküm altına alınmış olması da bir başka bozma nedenidir.
9- Davacının dava dilekçesinin altı ve sonraki sayfalarındaki istemi DM. üzerinden yapılan işlere ilişkindir. Davacı, dilekçesinde istemlerinin hangi haklı ve hukuki nedenlere dayandığını yeterli açıklıkta sunmamış, sadece taleplerini dilekçesine eklediği cetvellerdeki hesaplamalara dayandırmıştır. Hakemlerce de davacıdan bu bölüm istekler yönünden açıklama alınmasına gerek duyulmaksızın, dava bilirkişi görüşü doğrultusunda kısmen kabul edilmiştir. Gerçekten, HUMK. nun 275. maddesi hükmünce özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda mahkemenin ya da hakemlerin bilirkişi düşüncesine başvurması zorunludur. Ne var ki, görüşüne başvurulan bilirkişinin uyuşmazlığı, iddia ve savunma ve getirilen maddi delillere uygun incelemesi, hangi hukuki ve haklı nedenlerle istemin yerinde bulunduğunu veya haksız olduğunu raporlarında hiçbir duraksamaya yer bırakmadan ortaya koyması gerekir. Şayet, bilirkişi raporunda uyuşmazlık yeterli açıklıkta irdelenmemişse bilirkişiden bir veya daha fazla ek rapor alınabileceği gibi (HUMK.m.283.), hakikatin tezahürü için inceleme yeni bir bilirkişiye de yaptırılabilir (HUMK.m.284). Bu genel açıklamaların ışığında, somut olaya dönüldüğünde, görüşüne başvurulan bilirkişilerin özellikle davacının döviz üzerinden yapılan işlerle ilgili talepleri açısından, iddia - savunma ve bunu doğrulayacak sözleşme hükümleri ile diğer maddi delilleri yeterince değerlendirip açıklamadan ve çoğunlukla davacının dava dilekçesine eklediği ve denetlemedikleri hesap cetvellerine gönderme yaparak talepleri kısmen haklı buldukları, davalı iş sahibinin bu rapora pek çoğu teknik konudaki itirazlarını ise, ek raporlarında, başkaca bir ek görüş bildirmeden genellikle kurulumuz esas raporundaki kanaatini aynen korumaktadır şeklindeki görünürde bir gerekçeyle ile geçiştirdikleri anlaşılmaktadır. Böylesine yüzeysel incelemeye dayalı, doyurucu ve denetime açık olmayan bir raporla hükme varılması doğru olmamıştır. Bu durumda hakemlerce, davacının döviz üzerinden yapılan işlerle ilgili talepleri açısından dava dilekçesi açıklattırılmalı, bu açıklamalar doğrultusunda, sadece davacının yaptığı hesaplarla bağlı kalınmayarak, somut sözleşme hükümleri ve belgeleriyle ve ayrıca davalı itirazlarını da karşılayacak biçimde bilirkişilerden ek rapor alınmalı, bu rapor hem hakemler ve hem de Yargıtay denetime açık olmalıdır.
Bilirkişilerin denetimine elverişsiz ve önemli kısmı 28.10.1994 olan dava tarihini de aşan şekilde yaptığı hesaplamaya bağlı kalınarak hükme varılması doğru olmadığı gibi, davacının yabancı para ödemelerine ilişkin temerrüt ihtarı araştırılıp, davalı ancak bu tarihlerde temerrüde düşmüş olacağından (B.K.m.101/I) her bir kalemin işlemiş faizinin bu temerrüt tarihleri ile dava tarihi arasında hesaplanarak istemin sonucu dairesinde değerlendirilmesi yerine, temerrütte hangi tarihin esas alındığı da açıklanmaksızın, işlemiş faiz alacağının dava tarihini de geçer şekilde hüküm altına alınması da kabul şekli bakımından usul ve yasaya aykırı olmuş kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 ve 9. bentlerde yazılı nedenlerle hakem kararının temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 750.000 Tl. duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 11.11.1999 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy