(1086 S. K. m. 275, 284) (Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi m. 8, 48)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davacı karşı davalı vekili ile davalı karşı davacı şirket vekili taraflarınca temyiz edilmiş davacı karşı davalı vekili duruşma istemiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı karşı davalı vekili gelmediler. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı yüklenicinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı kooperatifin temyiz istemine gelince; hükme dayanak alınan bilirkişi kurulu raporu kendi içinde çelişkili olduğu gibi dosyada mevcut tespit raporlarını da karşılayıcı nitelikte değildir.
Örneğin; Kooperatif binaları temel perde yükseklikleri projede 0.60 mt. gösterildiği halde yerinde 0.40 mt. yapıldığı iddia edilmiş, yüklenici davaya cevabında ve bizzat hazırladığı 18.10.1995 tarihli raporda bu imalatın projeye uygun ve 0.45 mt. yapıldığını kabul etmiş, aynı husus Çeşme Sulh Hukuk Hakimliği'nin 1995/26 D.İş, Çeşme Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1995/54 D.İş, Çeşme Sulh Hukuk Hakimliği'nin 1996/2 D.İş Sayılı tespit raporlarında da belirlenmiş, ancak hükme esas 11.9.1997 tarihli raporda mahallinde bir inceleme yapılmaksızın, anılan tespitler ve bilhassa yüklenici kabulü de nazara alınmadan temel kirişleri yüksekliğinin 0.60 mt. olduğu ve hesabında buna göre yapıldığı bildirilmiş, bu sonuca evrak üzerinden nasıl varıldığı izah edilmemiş ve aynı husustaki davacı itirazları da karşılanmamıştır.
Demir donatı aralarının şartnameye aykırı surette açık yapılması sebebiyle çatlama ve ayrılmalar meydana geldiği (Bkz. 1995/26 D.İş, 1996/2 D.İş sayılı tespit raporları ve İzmir Sanayi ve Tic. İl Müdürlüğü raporu), Duvarların köşe birleşim yerlerinde kenet yapılmadığından rüzgarın da etkisiyle yıkıldıkları (1996/2 D.İş), Kolon kiriş bağlantı noktaları kazılarında beton yapımında kullanılan agreganın çok iri malzeme olmasından dolayı rijitlik ve homojenlik özelliğinin kaybolduğu, bundan dolayı bu tip kirişlerin konsol olarak çalıştığı, yani kolona basmamasından ötürü işlevini yapamayacağı (İzmir Sanayi ve Ticaret İl Md. raporu), Hemen hemen tüm istinat duvarlarının temelsiz ve hali araziye kalıp çakılarak yapıldıkları, keza yatay demirlerin en fazla 0.40 mt aralıklarla atılması gerekirken yer yer 0.60 mt. atıldıklarından duvarların mukavemetlerini kaybederek çatlama yaptıkları (İzmir Sanayi ve Ticaret İl Md. raporu), Zemin kat tabliye betonlarının baca bağlantı köşelerinde delinmeler olduğu, temel bağ kirişlerinin bazı binalarda hiç yapılmadığı, temel kazısının altına stabilize dolgu yapılması gerekirken yapılmadığı (İzmir Sanayi ve Ticaret İl Md. raporu), Hak edişlerde % 5 stopaj ve fon payı kesintilerinin yapılmadığı ve vergi dairesine de yatırılmadığı, SSK. Primlerinin kesilmediği ve kuruma ödenmediği (hesap tetkik komisyon raporu), anılan raporlarda ifade edilmişse de bu hususlarda hiçbir irdeleme yapılmamış, itirazlar karşılanmamıştır.
Keza inşaatlarda deniz kumu kullanılıp kullanılmadığı ve kazı hafriyatının metreküp miktarı hakkında dosyada mevcut raporlar arası çelişki olduğu halde dayanakları araştırılarak bu çelişkiler de giderilmemiştir.
Bu itibarla yeniden oluşturulacak uzman bilirkişi kurulu aracılığı ile mahallinde keşif yapılarak, dosyadaki tespit raporları da göz önünde bulundurulmak suretiyle yukarıda açıklanan ve bunun gibi çelişkiler ve durumlar, dosyadaki iddia ve savunmalar diğer delillerle birlikte değerlendirilip, özellikle buna göre kusur yönünün belirlenerek sözleşmenin 22. maddesinde kararlaştırılan dönme cezasının verilip verilmeyeceği hususunda sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hükme varılması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
3- Taraflar arasındaki 27.7.1992 tarihli sözleşme gereği bazı iş ve projelerin halen yapılmadığı -ki bu durum 1995/54 D.İş sayılı tespit raporu ile yüklenicinin 18.6.1996 günlü ihtarında da kabul ve ifade olunmaktadır- sabit iken bu uyuşmazlık hakkında her hangi bir araştırma yapılmadan ve ilgili belediyeden durum sorulmaksızın yüklenicinin anılan sözleşme açısından tüm iş bedelini hak ettiğinin kabulü ile yapılmayan işlerin götürü bedele göre değerinin saptanarak bedelden tenzil edilmemesi de doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.
4- Mahkemece, karşı davada istenilen şantiye binası ve malzeme bedeline de hükmedilmiştir. Taraflar arasındaki 4.2.1993 tarihli sözleşmede bu konuyla ilgili herhangi bir hüküm yoksa da, sözleşmenin 8/A maddesi gereği sözleşmenin eki sayılan ve uygulanması gereken BGİŞ. nin 8. ve 48 maddeleri uyarınca şantiye bedeline hükmedilmesi de doğru olmamıştır. Nitekim bu husus yargılama süresince davacı vekili tarafından da ileri sürülmüş ve yüklenicinin şantiye binasını taşınmazdan kaldırması istenmiştir.
Bunun yanında davacı kooperatif davalı yüklenicinin şantiyede kalan mevcut malzemelerini Çeşme Sulh Hukuk Hakimliğinin 1996/2 D. İş sayılı dosyasında tespit ettirmiş bilahare de 20.5.1997 tarihli tutanaktan anlaşılacağı üzere bu malzemeleri yüklenici temsilcisine teslim etmeye teşebbüs etmiş, davalı temsilcisi ise anılan tutanağın imzalamaktan kaçınmıştır. Bu durumda yüklenici alacaklı temerrüdüne düşmüş olup kooperatiften malzeme bedeli istemesi de söz konusu olamaz. Kaldı ki mahkeme kararının hüküm fıkrasında ve gerekçesinde şantiye binası ve malzeme bedeli olarak 352.800.000 TL.ye hükmedilmiş ise de bahsi geçen malzemelerin neler olduğu belirtilmediği gibi hükme esas bilirkişi raporunda da bu konuda her hangi bir hesap ve inceleme yapılmamıştır.
O nedenle şantiye ve malzeme bedeli isteminin de tümden reddi gerekirken kısmen kabulü doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
5- Kabule göre de 4.2.1993 günlü sözleşmenin 2. maddesinde 108 adet dubleks inşaat yapılacağı belirtilmiş ise de dosyadaki belgelerden yerinde 96 konut yapıldığı anlaşılmakla 23. maddeye göre % 25 tazminatın 96 konutun ihale bedelinin hesaplanarak o miktar üzerinden takdiri gerekirken 108 konutun ihale bedeli üzerinden tazminat hesabının yapılması da doğru olmamıştır.
Sonuç: Yukarıdaki (l). bent gereğince davalı yüklenicinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) (3) (4) ve (5). bentler gereğince hükmün temyiz eden davacı kooperatif yararına BOZULMASINA, (6.000.000 TL.) duruşma vekillik ücretinin davalı yüklenici şirketten alınarak duruşmada kendisini vekille temsil ettiren davacı kooperatife verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 22.388.000 lira ilam harcının temyiz eden davalı karşı davacı şirketten alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının da istek halinde temyiz eden davacı karşı davalıya geri verilmesine, 17.05.1999 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy