(1086 S. K. m. 355, 516, 533) (818 S. K. m. 19) (Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi m. 39)
Dava: Davacı G... İnş. ve Mühendislik A.Ş. ile davalı TEAŞ Elektrik Üretim İletim A.Ş. arasında çıkan anlaşmazlığın çözümü için seçilen Hakem Kurulu tarafından verilen 29.11.1999 tarihli kararın temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve dosya Ankara Asliye 9. Ticaret Mahkemesince 21.01.2000 tarih 96/1226-D. İş sayılı yazısı ile gönderilmiş olmakla temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Taraflar arasındaki 23.12.1993 tarihli sözleşmenin ANLAŞMAZLIKLAR başlıklı 45. maddesinde; hakem kurulunun, uyuşmazlığı ... bu sözleşme hükümleriyle Türk Kanuni Mevzuatına... göre çözümleyecekleri hükme bağlanmış olduğundan, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 28.01.1994 4-1 sayılı kararı uyarınca, hakem kararının, Türk Hukuk Kurallarına ve sözleşmeye uygun olup olmadığının temyizen incelenmesi gerekmiştir:
1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Yükleniciye affedilemeyecek nedenlerle imza tarihinden itibaren 10 ay içerisinde yürürlüğe konulamaması halinde hükümlerinin tartışılması ve yeniden anlaşmaya gidilmesi aynı sözleşmenin 3.4 maddesinde kararlaştırılmıştır.
Hakem heyetince de isabetle takdir ve kabul edildiği gibi, 23.12.1993 de imzalanan sözleşmenin yürürlüğe girdiği 09.12.1994 tarihine değin 10 aylık sürenin geçmiş olmasında yükleniciye isnadı kabil kusurun varlığı kanıtlanmış değildir. Bu durumda yüklenicinin 18.01.1995 günlü yazıyla davalı iş sahibinden sözleşmenin değinilen Hükmüne işlerlik kazandırılmasını, durumun yeniden değerlendirilmesini istemesi bu istemine olumsuz yanıt alması üzerine yargı yoluna başvurması hukuka uygundur.
İlk istem, sözleşme bedelinin %15'i oranında verilen avans miktarının geçen süre itibariyle işlevinden uzak kaldığı iddiasıyla ödeme tarihine göre uyarlamaya tabi tutulmasına dairdir.
Bilirkişi kurulunca hazırlanan ilk raporda dava konusunun hatalı algılanması üzerine, alınan ek rapor hakem heyetince ilke olarak benimsenmiş, ancak uyarlamaya esas alınan endeks tarihinde değişiklikle hükme varılmıştır. Değişiklikle benimsenen görüş davet mektubunda teklifin "180 takvim günü opsiyonlu ..." olduğuna dair hükümdür. Buna göre teklifte yer alan fiyatlar teklifin verildiği Nisan 1993 değil - Kasım 1993 itibariyle ( 1987 = 100 kabul edilerek ) bağlayıcı kabul edilmiş, bu tarih endeksi olan 30.03.1995 tarihine göre eskalasyona tabi tutulmuştur.
Diğer anlatımla, bilirkişilerce 29.04.1993 olan teklif tarihinden 30 gün önceki Mart 1993 endeksinin avansın ödendiği 30.03.1995 tarihine göre Şubat 1995'e getirilmesi yerine, hakem heyetince 29.10.1993 endeksinin esas alınması ve bunun 30.03.1995 tarihine eskale edilmesi şeklinde yapılan değişiklikle çekişmeye çözüm getirilmiştir.
Uzun süreli sözleşmelerde ya da olayda olduğu gibi yıllara yayılan ilişkileri düzenleyen sözleşmelerde kural olarak geçen süre içinde ekonomik dengenin değişmesiyle sözleşmeye hakimin müdahalesinin istenilmesi uygulamada giderek yaygınlaşmış bir dava türü olarak yerini bulmuştur. Yargı önüne getirilen bu olayın özelliği; sözleşmeye müdahalenin istenileceğinin ve koşulunun aynı sözleşmede düzenlenmiş olmasıdır. Konulan koşul 10 ay içinde sözleşmenin yürürlüğe konulamaması ve bu sürenin aşılmasında yüklenicinin kusursuz olmasıdır. Ne var ki, müdahale istenildiğinde hangi kuralın uygulanacağına dair hüküm konulmamıştır. Hakem heyetince uygulanan kurala sözleşme anında yer verilmesi olanaklı iken yanlarca buna itibar edilmemiş, sözleşmede yer alan hükme bir yollama yapılmamıştır. Bu konuda yanların birleşen irade açıklamaları sözleşmenin "tartışılması ve anlaşmaları" şeklindedir.
Kuşkusuz bu hükümde yer alan tartışma ve anlaşma sözcükleriyle amaçlanan sözleşmedeki ölçülerden ayrılabilme olanağının varlığıdır. Yer verilen bu "tartışma ve anlaşma olanağı iş sahibince reddedildiği içindir ki, bu özel hükme dayanılarak sözleşmeye yargının müdahalesi istenilmiştir. On aylık süre geçmese ya da yüklenicinin kusuruyla geçmiş olsaydı, bu hükme dayanılarak davanın dinlenilmesi elbette olanaklı olmayacaktı. O halde tartışma ve bilhassa anlaşmayı sağlayacak noktanın hakkaniyet ölçüleriyle bulunması zorunludur.
Hakem heyetince 6 aylık obsiyon süresi hareket noktası alındığına göre, teklifle bağlılık süresinin baz alındığı açıktır. Bu ölçü uygulandığında sözleşmenin imzalanmasından 10 ay geçmedikçe tarafların "yeniden tartışma anlaşma" istemi sözleşme hükmüne göre dinlenemeyeceğinden, bu 10 aylık süreyle de bağlılık açıktır. O takdirde eskalasyona esas endeks tarihi 29.10.1993 değil 23.12.1993 olan sözleşme tarihinden 10 ay sonrasına isabet eden 23.10.1994 olması gerekir. Avans için eskalasyona gidilirken ele alınacak endeks tarihleri 23.10.1994 ile 30.03.1995'tir. Ne var ki alınan asıl ve ek bilirkişi raporlarında son endeks 1995 yılı Mart ayı endeksi olan 6395.4 değil aynı yıl Şubat ayı endeksi olan 6026.3 rakamıdır. Her iki rapora, dolayısıyla bu uygulamaya davacı yan karşı çıkmamış olmakla 1995 yılı Şubat ayı endeksinin hesaplamaya esas alınması için davalı yararına usuli kazanılmış hakkın doğduğunun kabulü gerekir.
Bu açıklamalar ışığında yapılacak iş ve işlem; öncelikle 23.10.1994 TEFE endeksi ile Şubat 1995 tefe endeksi arasında farkın bulunmasıdır.
Bulunacak bu fark sözleşmede kabul edilen ve hakem heyetince benimsenen ölçülerle avans miktarına yansıtılmasıyla avans için bağlayıcı olmak üzere eskalasyon farkıdır. "Tartışma ve anlaşma" sözleşme hükümlerinin yeniden elle alınmasını ve iradelerin yeniden birleşmesini zorunlu kılacağından bulanacak rakamsal bu değerin davalı yanca başlangıçtan beri benimsenmediğinden hareketle, bu değer ancak Hakem Heyetince hakkaniyete uygun görülüp, takdir ve benimsenirse bu miktara, değilse, ek rapor alınmasına ilişkin 09.06.1999 günlü ara kararının ilk bendinde belirtilen ölçülere bağlı kalınarak takdir ve tayin edilecek ve avans miktarına hasren yanları bağlayıcı münasip bir miktara hükmedilmesi suretiyle çekişme giderilmelidir.
"Hakimin sözleşmeye müdahalesi" istenilirken bilirkişice ulaşılacak rakamsal sonuçlarla ve altı aylık bağlılık süresi esas alınırken ikinci kez on aylık süre gözden kaçırılarak yazılı biçimde hükme varılması yerinde görülemediğinden kararın bozulması gerekmiştir.
3- Yanlar arasında diğer çekişme konusu, sözleşmenin 12. maddesinde hakedişin tanzim edildiği tarihten 30 ( otuz ) gün önce geçerli olan DİE endeksinin hangi ay endeksi olacağının yorumundan kaynaklanmıştır. Diğer anlatımla yorum ihtilafı ve buna bağlı olarak çekişme birlikte vardır. Böyle bir çekişmede yargılamayı yapan Hakem Heyeti elbette yanların çelişik yorumlarıyla bağlı değildir.
Bilindiği üzere sözleşmelerin yorumunda, onun bütünlüğünün gözönünde bulundurulması gerekir. Yorumun sözleşmenin amacına uygun olması bununla sağlanır. Kullanılan terimlere doğrudan bağlı kalınması yer yer onların anlamsız kalmasına yol açabilir. Oysa terimler manasız olarak değil, sonuç doğuracak biçimde kullanılmış kabul edilir. Sözleşmede birleşen iradenin ortaya çıkarılması da bu manaların bulunmasına bağlıdır. Tabirin soyut lafzı anlamından hareket çoğu kez sözleşmenin bütünlüğüne ters düşebilir ve manasız hale gelebilir.
Eldeki sözleşmenin 24.3. maddesinin son fıkrasında TL bazında uygulama yapılacak işler için Türkiye'de uygulanan standart aylık ilerleme hakedişleri hazırlanacağı öngörülmüştür. Bu hükümde yer alan "standart aylık ilerleme hakedişleri" nin tanzimini düzenleyen genel hüküm Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 5. fıkrasının ( a ) bendinde yeralmaktadır. Buna göre aksine hüküm getirilmeyen hallerde ara hakedişler ayda bir defa düzenlenir. Bu hükümle ara hakedişler arasında zaman diliminin bir ay olacağı kabul edilmiş olup, takvime göre her ay için ayrı bir hakediş düzenleneceği amaçlanmış değildir.
Öte yandan DİE'den alınan yazı cevabıyla da doğrulandığı gibi ülkemizde fiyat endeksleri günlük değil aylık değerleri göstermektedir. Günlük fiyat dalgalanmalarının tespiti mümkün olan hallerde elbette belli günün sözleşmeye alınması anlamlı ve değerlidir. O ay süresince değer taşıyan endeks için 30, 29, 28... ya da 1, 2, 3 ... gibi tarihler gösterilmesi, belirleme yapılması ise gereksiz olup, bunun yerine "işin yapıldığı ay" ya da "o ay" veya benzeri daha genel bir ifade kullanılması normal anlatımdır. Günlük değeri olmayan endeksin 30 gün önceki ya da 20 gün önceki endeks alınması anlam ifade ettiği söylenemez. Sözleşmelerde kullanılan terimlerin anlamsız olduğu kabul edilemeyeceğine, böyle bir yorum yapılamayacağına göre 30 günün lafzına dayanılarak yorum yapılması ve bununla sonuca gidilmesi yorum kurallarıyla bağdaşmaz. Her şey bir yana teklif 29.04.1993 tarihli iken bu değerinin Mart 1993 endeksi kabul edilmiş olup, bu endeks nisan 1993'e nazaran yüklenici lehinedir. Bununla ara hakediş endekslerinin paralel olması da ancak bir önceki ay endeksinin kabul edilmesine bağlıdır. Sözleşmenin 12. maddesinde yer alan Io ve in değerlerinin DİE'nin aylık olarak "YAYIMLANAN" endeksleri olacağı belirtilmiştir. Yayımlanma tarihi her ayın 4'ü olduğuna bakıldığında, takip eden ayın ilk gününde yapılması gereken hakediş için eldeki endeksin, önceki ayın 4'ünde yayınlanan endeksler olması zorunludur.
Hakedişin tanzim tarihinde bilinen ve var olan değerler yayınlanmış bu endekslerdir. İş sahibi kurumca uygulama buna göre yapılmıştır.
Sözleşmede, şubat aylarına istisnai uygulama yapılacağına dair bir hüküm yoktur. Hakem heyetinin uygulaması kabul gördüğünde şubat aylarında sözleşme kuralı dışına çıkılmış olmaktadır. Io'nın, bir ay önceki değerde alınması sözleşmenin benimsediği bedel uygulaması kurallarına göre in değerinin de bir ay öncesinin alınmasıyla anlam ve paralellik sağlanır, O halde, bu bölüme ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü doğru olmamıştır.
Sonuç: Temyiz olunan hükmün ( 2. ) ve ( 3. ) bendlerde yazılı nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA; davalının diğer temyiz itirazlarının ise ( 1. ) bent uyarınca reddine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 19.06.2000 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy