(2004 S. K. m. 72) (818 S. K. m. 42, 98) (743 S. K. m. 4)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili duruşma istemiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili ile davalı vekili geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının tüm; davacının ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit istemine ilişkindir.
Eser sözleşmesine göre, yüklenici, sözleşme konusu işi imal edip, iş sahibine teslim ile yükümlüdür. Teslim anına kadar da, imal ettiği eseri korumak borcu altındadır.
Somut olayda, davalı yüklenici, imal ettiği havuzu davacı iş sahibine henüz teslim etmemiştir. Dosya içeriğine göre de, havuzda meydana gelen çatlaklar, davacı iş sahibinin dava dışı bir başka yükleniciye havuzun hemen bitişiğinde kuyu açtırmasından kaynaklanmıştır. Davalı yüklenici, teslim anına kadar eseri koruma yükümlülüğü altında olduğundan, kuyunun açılması sırasında gereken koruyucu tedbirleri almak ve iş sahibini uyarmakla mükelleftir. Davacı yüklenici her ne kadar uyarma görevini yerine getirdiğini savunmuş ise de, bu savunmasını kanıtlayabilmiş değildir.
Bu durumda, havuzun çatlamasında esas kusur, davacı iş sahibinin ise de, koruma borcu nedeniyle uyarma görevini yerine getirmeyen davalı yüklenicinin de olayda tali kusuru vardır. Dolayısıyla zarardan, BK.nın 98/II. maddesi yollaması ile aynı yasanın 42. ve MK. nın 4.maddeleri uyarınca hak ve nesafet çerçevesinde gerektiğinde bilirkişiden yararlanılarak mahkemece davalı yükleniciyi de sorumlu tutan bir hüküm tesisi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın tümden reddi doğru olmamıştır.
3- İİK. nın 72/IV. maddesi uyarınca, borçlunun icra tazminatına mahkum edilebilmesi için, hakkındaki takibin ihtiyati tedbir kararı ile durdurulması ve tedbir kararının icrası gerekir. Oysa somut olayda, Samsun 5.İcra Müdürlüğünün, teminatın iadesini isteyen davacı dilekçesinin altına düştüğü 13.9.2000 tarihli meşruhattan ihtiyati tedbir kararının icra edilmediği ve takip dosyasının infazen takipten kaldırıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacı iş sahibinin icra inkar tazminatından sorumlu tutulması isabetli görülmemiştir.
Sonuç: Temyiz olunan hükmün 2. ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA; davacının diğer temyiz itirazları ile davalı yüklenicinin tüm temyiz itirazlarının 1. bent uyarınca reddine, 65.000.000 TL. duruşma vekillik ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara iadesine, aşağıda yazılı bakiye 1.140.000 lira ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 19.02.2001 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy