(1086 S. K. m. 287) (Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi m. 39)
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Yanlar arasında imzalanan 17.9.1993 günlü sözleşme ile Eryaman Bölgesi B.8 alanındaki inşaatların yapım işi kısmen götürü bedelli, kısmen de birin fiyatlı olarak davacıya verilmiştir. İşin yer teslimi, ruhsat alımı ve projelerin düzenlenmesi işlemleri davalıya aittir. Davacı bu işlemlerdeki gecikme ve ayrıca mevcut iş artışı nedeniyle sözleşmeyle 1993 yılı için %20, 1994'de %70 ve 1995'te %10 olarak belirlenen ödenek dilimlerinin değiştirilmesini talep etmiş, bunun üzerine imzalanan Ek Protokollerle ödenek dilimleri yeniden tespit olunmuştur. Davacı davalı idarenin, revize edilen oranları geriye dönük olarak ödemeye esas bedelle çarparak uyguladığı için mağduriyete neden olduğunu ileri sürerek ilk kalem alacağı olarak tahakkuk eden 16.862.393.936 TL.dan şimdilik 1,5 milyar TL.nin tahsilini talep etmiş, mahkemece alınan bilirkişiler kusurlu raporu doğrultusunda bu talep kabul edilmiştir. Oysa müşavir firma davacının bu talebine karşılıklı olarak verdiği cevapta sözleşme eki olarak kabul edilen Özel Teknik ve İdarî Şartname (OTİŞ)'ın 7.6.1. maddesi uyarınca davacının fiyat farkı alabilmesi için belirli zamanlarda inşaatın belirli seviyeye getirilmesinin şart olduğunu belirtmiş ve bu şartlar yerine getirilmediği için davacının bir hak talep edemeyeceğini bildirmiştir. Savunmada dahi bu husus üzerinde durulduğu halde bilirkişilerden alınan asıl ve ek raporda olayda söz konusu madde şartlarının oluşup oluşmadığı ve şartlar oluşmuş ise davacı alacağının ne miktara ulaştığı hesaplanmamıştır.
Öte yandan sözleşmenin 44/6 maddesi uyarınca Bayındırlık işleri Genel Şartnamesi (BİGŞ) sözleşmenin eki -delil sözleşmesi olarak- kabul edilmiştir. Bu nedenle 5.10.1994 tarihli protokolden sonra düzenlenen hak edişlere (özellikle 11. nolu'ya) BİGŞ. de belirtilen şekil ve usuller uyarınca itiraz edilmediği takdirde hak edişler olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağından öncelikle itirazın varlığı yani hak ediş üzerine itiraz edildiğinin ve ekli dilekçenin yazılıp yazılmadığı, çizilen ve miktarları değiştirilen hak edişlere ise ödemeden itibaren 10 gün içinde itiraz olunup olunmadığı araştırılmalıdır. Delil sözleşmesine (BİGŞ. md. 39) uygun itiraz yoksa bununla ilgili talep reddedilmeli, itirazın varlığı saptandığı takdirde bilirkişilerden alınacak ek bir raporla OTİŞ. in 7.6. maddesindeki yönteme göre bulunacak bir alacak varsa buna hükmedilmelidir. Bu hususta eksik inceleme ile sonuca varılması doğru görülmemiştir.
3- Davacının avan projede yer almadığı halde onaylı projede gösterildiği için zorunlu olarak yaptığı zemin ıslah çalışmalarından doğan ve hak edişlere girmeyen 3.021.964.246 TL'lik alacak talebi, mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda kabul edilmiştir. Ne var ki; davacı sözleşmeyi imzalamadan önce inşaat mahallini tetkik etmiş, zemini görmüş ve sözleşme eki ÖTİŞ'in şartlarını kabullenerek akti imzalamıştır. Söz konusu Şartnamenin 3.1. (b) ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca zemin ıslahı için gerekli her türlü masrafın götürü bedele dahil olduğu ve bu alacak kaleminin de zemin ıslah çalışmalarından doğduğu anlaşılmaktadır. Sözleşme kapsamına giren bu işler için sözleşme fiyatı dışında bir bedel ödemesi söz konusu olamayacağına göre bu alacak kalemi ile ilgili talebin reddi yerine yazılı gerekçelerle kabulünde isabet bulunmamaktadır.
4- Geçici Kabul sırasında kesildiği ileri sürülen 1.070.000.000 TL'lik haksız kesintinin 800 milyon TL'sinin davacıya iadesine karar verilmiş ise de davalı vekili cevap dilekçesinde, önceden bloke edilen bu miktarın sonradan serbest bırakıldığını belirtmiş olmasına rağmen bu husus araştırılmadığı gibi dosyada mevcut geçici kabul tutanağına ekli eksik işler tutanağında dava konusu kesintilere ait malzemeler davacının yaptığı fazla iş olarak değil sözleşme konuna dahil işlerden eksik bırakılanlar şeklinde nitelendirilmiştir. Bu durumda raporla tutanaklar arasında çelişki bulunduğundan ve tutanaklarda tarafların imzalarının bulunduğu da gözetilerek bilirkişilerden alınacak ek raporda bu husus da görüş sorularak sonucuna göre karar verilmelidir.
Mahkemece bu konular üzerinde durulmadan yanlış değerlendirme ve eksik inceleme ile davanın kısmen kabulü, doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2., 3. ve 4 nolu bentler gereğince hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 29.05.2001 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy