(3194 S. K. m. 32) (1086 S. K. m. 284, 388, 389)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davacı vekili ve davalı tarafından temyiz edilmiş, davalı duruşma istemiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar avukatı gelmedi. Davalı Fatih A. geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle, mahkemece hüküm yerinde gösterilmemiş olsa bile, dava dilekçesinde saklı tutulan hak için hakkını saklı tutan tarafça zamanaşımı süresinde dava açılması mümkün olduğuna davacılardan Gülşen Ç. mirasçılarının karar başlığında gösterilmemesinin sonuca etkili görülmemesine göre tarafların diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.
2-Gerek 5.7.1999 ve gerekse 16.11.2000 günlü bilirkişi raporlarında, yapının mevcut hali ile tastikli projesine aykırı inşa edildiği anlaşılmaktadır.
3194 Sayılı İmar Yasası uyarınca her türlü bina inşaatının yerel idarenin tasdikli projesine uygun yapılması zorunludur. Şayet, inşaatta kısmen veya tamamen tasdikli projesine aykırı imalat var ise - kaçak inşaat - aynı yasanın 32.maddesi hükmünce yıkımı söz konusu olacağından arsa sahibi bu gibi yerlerde alacak talebinde bulunamaz. Yüklenici de böyle bir yapıda fazla imalat yaptığı iddiası ile takas - mahsup istemini ileriye süremez. Zira, İmar Yasası kamu düzenine ilişkin olup mahkemenin resen göz önünde bulundurması gerekir. Bu bakımdan; mevcut duruma göre, davacı arsa sahiplerinin gecikmeden kaynaklanan kira tazminatı dışında istemleri ile yüklenicinin takas-mahsup talebinin kabulüne olanak yoktur. Ancak, mahkemece dava konusu inşaatın tadilat projesi tanzimi suretiyle yasal hale getirilip getirilemeyeceği konusu araştırılmamıştır. O halde, öncelikle yeniden oluşturulacak bilirkişi kuruluna ( HUMK.284.md. ) yerinde keşifte yaptırılarak ve ilgili Belediye İmar Müdürlüğünden sorularak yapıya tadilat projesi ile imara uygunluk kazandırılıp kazandırılamayacağı, gerekirse sonradan imarla yazışmada yapılarak saptanmalı, bilirkişilerden alınacak rapor ve İmar Müdürlüğünün karşılık yazılar ile 1.7.1992 günlü sözleşme ve özellikle sözleşmenin 3.sahife 5.maddesi ile 5.sahifesindeki hükümler gözetilerek arsa sahipleri ve yükleniciye yapacakları işlere ilişkin yetki ve mehil verilmeli, davacı arsa sahiplerinin kira tazminatı dışındaki istekleri ile yüklenicinin bilirkişilerin saptadığı fazla m2 imalatı dışındaki imalatlar tutarının mahsubuna ilişkin talebi hakkında böylelikle bir sonuca varılmalıdır.
Bütün bu yönler bir tarafa bırakılarak ortada yasalara uygun - kaçak sayılmayan - bina varmışçasına davanın yazılı şekilde kabulü doğru değildir.
3-Her ne kadar, mahkemece, arsa sahiplerinin yapıdaki eksikliklerin tadilat projesi düzenlenerek giderilmesi ve genel iskan izninin alınmasına dair talepleri de kabul edilmiş ise de, bu talebin hüküm altına alınabilmesinin yukarıdaki bozma nedeni sonucuna bağlı olduğu ortadadır. Ancak, kabul şekline göre; inşaattaki eksikliklerin neler olduğu ve bunların avans olarak parasal tutarları ve ayrıca tadilat projesine konu işler ile bu projeler düzenlettirilmeden, infazı olanaksız şekilde HUMK.nun 388 ve 389. maddelerine aykırı hüküm kurulması % 80'i geçmemek üzere değişir oranlarda faiz yerine, faiz oranının sabit tutarak alacağa % 80 faiz yürütülmesi de doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda 2.bendde açıklanan nedenlerle taraflar, 3.benddeki nedenlerle davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, 1.bend uyarınca tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, duruşmada vekille temsil olunmayan taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harcının istekleri halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 11.2.2002 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy