(818 S. K. m. 101) (1086 S. K. m. 74, 283, 388)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kâğıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Sözleşme ilişkisinden doğan bir alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, borçlunun usulen temerrüde düşürülmesi de gerekir (BK. md.101). Dava tarihinden önce davalının temerrüde düşürüldüğüne dair herhangi bir ihtarın varlığı davacı tarafından iddia ve ispat edilmediğine göre temerrüt faizine dava tarihinden itibaren hükmedilmesi gerekirken, hükmün yerine getirilmesi sırasında kuşku ve tereddüde yer bırakacak şekilde ödeme miktar ve tarihi belirtilmeksizin hüküm altına alınan prim alacağının davacı tarafından SSK. ya yatırıldığı tarihlerden itibaren faize hükmedilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir (HUMK. md.388).
3- Dava dilekçesine ve dilekçeye ekli olarak ibraz edilen hesap tablosuna göre davacının kaynak işinden dolayı talep ettiği alacak miktarı 350.341.924 lira iken, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda davacının bu kalem alacağı 360.010.773 lira olarak hesaplanmış, mahkemece raporda belirtilen miktar aynen hüküm altına alınarak talep dışına çıkılmıştır. HUMK.md.74.e göre hakim taleple bağlı olup, fazlaya hüküm veremeyeceğinden bu husus bozma nedenidir.
4- Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporundaki çalışılan işçi/gün sayısına davalı iş sahibince itiraz edilmiş, mahkemece bu itiraz üzerinde durulmadan karar verilmiştir. Dava edilen alacağın hesaplanabilmesi için çalışılan işçi/gün sayısının tereddüde mahal bırakmayacak şekilde kesin olarak saptanması gerektiği ortadadır. Bu sebeple mahkemece davalının işçi/gün sayısına yönelik itirazı üzerinde durulmalı, davacı vekilinin 18.7.2001 günlü oturumda 1.8.1997 tarihinden önceki döneme ait taleplerinden feragat ettiği gözetilerek, 1.8.1997 tarihinden sonraki döneme ait çalışılan işçi/gün sayısı sözleşmenin 6.ve 7.maddelerinde belirtilen aylık puantaj cetvelleri, sigorta prim bildirgeleri, ücret bordroları ve sair belgeler birlikte değerlendirilmek suretiyle kesin olarak saptanmalıdır.
Diğer yandan eski asgari ücret ile yeni asgari ücret arasındaki farkların ödendiği yanların kabulünde olup, uyuşmazlık işyerinin tehlike derecesine göre farka tekabül eden sigorta işveren payına ilişkindir. Bu durumda alacak hesabının çalışılan işçi/gün sayısı ile farka tekabül eden sigorta işveren payı tutarının çarpımı suretiyle uyuşmazlık konusuna hasren yapılması gerekirken, uyuşmazlık dışında kalan kalemlerin de hesaba dahil edilerek hesaplamanın yazılı biçimde asgari ücret farkları ile farka tekabül eden sigorta işveren paylarının toplanıp, işçi/gün sayısı ile çarpılması ve bulunan rakamdan ödemelerin düşülmesi suretiyle yapılması doğru bulunmamıştır.
Mahkemece yapılacak işlem; yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda alınacak ek bilirkişi raporu ile sözleşmenin 6.ve 7.maddelerine göre 1.8.1997 tarihinden sonraki döneme ait çalışılan işçi/gün sayısını tespit etmek, tespit olunan işçi/gün sayısı ile tehlike derecesine göre farka tekabül eden sigorta işveren payı tutarını çarparak uyuşmazlık konusuna hasren alacak miktarını hesaplamak, usulü kazanılmış hakları gözeterek ve taleple bağlı kalarak sonuca gitmekten ibarettir.
Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda (1.) bentte açıklanan sebeplerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, (2.), (3.)ve (4.) bentlerde açıklanan sebeplerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 25.12.2001 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Bozma kararının 1.bendi dışındaki görüşlere aynen katılıyorum.
Yanlar arasında imzalanan sözleşmenin 7.maddesindeki açıklamadan, işin götürü bedelle yapımının kararlaştırıldığı, asgari ücrete hükümetçe zam yapılması halinde asgari ücretler arasındaki farkın ve bu farka tekabül eden ve işverence ödenmekte olan kanuni kesintilerin (SSK işveren payı, zorunlu tasarruf, konut fonu) iş görene ödeneceği sonucu çıkmaktadır.
Davalı cevabında, SSK işveren payı ödemesinde sözleşmenin başındaki duruma göre asgari ücret artmasına rağmen bir artış olmadığını ve fazla ödeme yapılmadığını belirterek bu bölüme ilişkin itirazlarını bildirmiştir.
Yukarıda da izah olunduğu üzere 7.maddedeki fark ödemelerin amacı, asgari ücretin artışına bağlı olarak iş görenin ek külfet altına girmesinin önlenmesidir. Yüklenici iş gören sözleşmenin imzalandığı tarihte ödediği SSK işveren payından daha fazla bir ödeme yaptığı takdirde bunun farkını 7.maddedeki hesaba göre alacaktır. Ancak, fazla bir ödeme yapılmadıkça, işveren payı artmışçasına ödeme yapılması da sebepsiz iktisaba yol açacağından, kanımca 7.maddenin bu doğrultuda yorumlanması ve sonuca ulaşılması uygun olacaktır.
Sayın çoğunluğun, aksine oluşan görüşü ve yorumuna bu nedenlerle katılmadığından kararın belirtilen kısmına karşıyım.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy