(818 S. K. m. 101) (1086 S. K. m. 72, 417) (Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi m. 40)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, icra takip talepnamesinde kesin hesap sonucu düzenlenen hakedişe dayanarak, hakediş tutarı ve bunun işlemiş faizinin tahsilini istemiştir. Davalı Belediyenin icra takibine itirazı üzerine bu itirazın iptalini teminen 30.3.2000 tarihinde açtığı davasında ise, borçlunun itiraz dilekçesinde kabul ettiği gibi asıl alacağın 108 milyar lira olduğu, ancak işlemiş faiz alacağının 85.970.000.000 liraya ulaştığı, bu tutara olan borçlu itirazının iptali ile % 40 oranında icra inkar tazminatı tahsilinin hüküm altına alınması dava edilmiştir.
Görülüyor ki, gerek icra takibine yapılan itiraz ve gerekse dava dilekçesinde yapılan açıklamalara göre, taraflar arasında takip konusu yapılan asıl alacakla ilgili bir çekişme ve davacının bu çekişme sonucu açtığı bir itirazın iptali davası yoktur. Başka bir deyişle uyuşmazlık işlemiş faiz alacağı ve icra inkar tazminatına yöneliktir. Bu durumda, orta yerde asıl alacakla ilgili bir dava olmadığı halde, talep ve dava varmışçasına HUMK.nun 72.maddesi hilafına asıl alacakla ilgili hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Davalının işlemiş faiz alacağına yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Yanlar arasındaki sözleşmede hakedişe bağlanan işler bedellerinin ödenmesi için belli ve kesin bir vade öngörülmemiştir. Sözleşmenin 2/F maddesi uyarınca sözleşme ekleri arasında bulunan BİGŞ.nin 40.maddesinde ki süreler ise, kesin hakedişin kesinleşme süreci ve istenebilir hale gelme zamanı ile ilgilidir. Daha açığı, işlemiş faiz talep edebilmek için muaccel hale gelen kesin hakediş sebebiyle alacaklının borçluya göndereceği ayrı bir ihtarla direngen duruma düşürmesi gerekir. Olayda davacı, davalı borçluyu icra takip tarihinden önce temerrüde düşürdüğünü iddia ve ispat etmediğinden faiz alacağı ancak icra takip tarihinden sonrası için istenebilir. Bütün bu nedenlerle; mahkemece, davacının işlemiş faizle ilgili davasının reddi yerine, orta yerde BK.nun 101.maddesi anlamında temerrüt varmışçasına bilirkişi raporu ile bağlı kalınarak bu istemin kısmen hüküm altına alınması doğru olmamıştır.
Kabule göre de, davada her iki tarafın kısmen haklı olduğu gözden kaçırılarak HUMK.nun 417.maddesine aykırı biçimde ve dökümü gösterilmeden ( 1.003.000.000 TL. ) yargılama giderinin tamamından davalının sorumlu tutulması ve vekille temsil olunan davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmemesi de usul ve yasaya aykırı olup kararın bozulmasını gerektirir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 11.3.2002 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy