(818 S. K. m. 106, 117)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davalı vekili duruşma istemiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukatı Hüseyin Erdem ile davalı vekili avukatı Osman Kürkçüoğlu geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava ve birleştirilen dava borcun ifa edilmemesi nedeniyle davacının uğradığı gelir kaybıyla sair olumlu zararın tahsili istemiyle açılmış, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında 12.5.1987 tarihinde adi nitelikte protokol başlıklı belge imzalanmış, davacıya ait Keçiören ilçesi Pınarbaşı Mahallesindeki 4062 ada 13 parsel ve 4068 ada 13 parsel numaralı taşınmazlar üzerine kat karşılığı inşaat yapılması kararlaştırılmıştır. Davacı tarafça 9.9.1988 tarihinde parsellerin % 75 paylarının davalıya tapuda devirlerinin yapılmasıyla 12.5.1987 tarihli adi nitelikteki sözleşme geçerlilik kazanmıştır. Keçiören ilçesi Pınarbaşı Mahallesi 4062 ada 11 ve 12 parsellerin başka kişilerden satın alınması ve 13 parselle tevhit işlemleri 27.11.1989 tarihinde tamamlanmış ve 4062 ada 14 parsel oluşmuştur. İnşaatın yapılacağı 4062 ada 14 parselin tapu kaydının ve çapının oluşmasından sonra, inşaa edilecek 120 konut ve ticaret merkezine ait mimari projeler hazırlattırılarak 9.3.1990 tarihinde davalı tarafça Keçiören Belediyesine verilmiştir. Bu projelerin bazı eksiklikler nedeniyle Belediye İmar ve Yapı Denetim Müdürlüğünce tasdik edilmediği belirlenmiştir. Satın alma ve tevhid sonrası oluşan 4062 ada 14 parsel numaralı taşınmazdaki davacının devredilmeyen % 25 payının korunması için devri gereken % 3.33 oranındaki payın devri bürokratik engeller yüzünden uzamıştır. Bu devrin 15.6.1994 tarihinde bedelsiz gerçekleşmesi üzerine, tapuda davacı payı % 22.56, davalı payı % 77.44 oranında olmuştur. Bu arada 1993 yılında yapılan ek protokolle ayni paylaşımdan vazgeçilip hasılat paylaşımı esasına geçilmiştir. Keçiören ilçesi Pınarbaşı Mahallesi 4068 ada 13 parselin belediye tarafından asfalt kaplanmasından sonra, kalabalık esnaf gurubunca, barakalar yapılmak suretiyle pazar yeri haline getirildiği, Keçiören Belediyesinin bu duruma göz yumduğu, davalının bu işgalin sona erdirilmesi için uzun süre uğraş verdiği, bu arada 1997 yılı Kasım ayında parsellerin plan tadilatı yoluyla yeşil alana dönüştürüldüğü, bu işlemin Büyükşehir Belediyesine sunulduğu, henüz sonuçlanmadığı belirlenmiştir. Davacı 23.3.1999 tarihinde davalıya Ankara 4.Noterliğinin 8606 yevmiye numaralı ihtarnamesini göndererek protokol gereğince davalının yükümlülüklerini 30 gün içerisinde yerine getirmesini, aksi takdirde borcun aynen ifasını talepten vazgeçerek, müspet zararlar ve kar mahrumiyeti karşılığı dava açacaklarını bildirmiş, 9.7.1999'de bu davayı açmıştır.
Taraflar arasında imzalanan protokolde kararlaştırılmış kesin bir süre olmadığından, BK.nun 106/I.maddesine göre davalının direngen duruma düşmesi için davacının ihtarda bulunması zorunludur. Davacının 23.3.1999 tarihinden önce davalıya gönderdiği ihtarname bulunmamaktadır. Söz konusu ihtarnamenin gönderilmesinden önce 1997 yılı Kasım ayında parsellerin bulunduğu yer imar planındaki tadilat sonucu yeşil alana dönüştürüldüğünden, davalının inşaata başlaması mümkün değildir. Bu durum imar planında belediye tarafından yapılan tadilat nedeniyle ortaya çıktığından, imkansızlık kamu düzeniyle ilgili olup objektif ve davalının dışındadır. İmar Kanunundan doğan engel nedeniyle inşaatın yapılması mümkün olmadığından, BK.nun 117.maddesinde yer alan imkansızlık nedeniyle davalı ifaya zorlanamaz. Bilirkişilerin raporlarında değindikleri protokolün 14.maddesi süre uzatımı ile ilgili olduğundan ve kanundan doğan bu engelin ayrıca protokolde yer almaması sonuca etkili olmayacağından, davanın reddi gerekirken bilirkişi raporuna bağlı kalınarak yazılı şekilde davanın kabulü yönünde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
Mahkemenin kabulüne göre de; davacı tarafın isteminin içeriği dikkate alınmaksızın zararın hesabında, kira kayıplarına, edim yerine getirilmiş gibi satış bedellerinin de eklenerek sonuca ulaşılması ve satış bedellerine de hükmedildiğine göre bunun doğal sonucu olarak,- ayrıca istem beklenmeksizin - davacı adına tapuda kayıtlı olan payın tapu kaydının iptal edilerek davalı adına tescil kararı verilmemesi de doğru olmamıştır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının düzeltilerek onama şeklindeki temyiz isteminin incelenmesine yer olmadığına, duruşmada vekille temsil olunan davalı taraf için takdir olunan 250 milyon TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 25.4.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy