(818 S. K. m. 106, 357)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekil tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Ersun Künbi ile davalı vekili avukat Cemalettin Torun geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar:
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Dosyada yer alan 26.9.2001 günlü bilirkişi raporundan davacının mimarı proje ile betonarme projeler arasındaki uyumsuzluğu bir yana bırakarak imalata devam edip, bina balkonlarında 35. cm.lik taşkınlık yaptığı, bundan dolayı inşaatın ilgili belediyece mühürlenerek durdurulduğu, bunun üzerine de 29.5.2000 tarihinde davalı iş sahibinin sözleşmeyi feshettiği anlaşılmaktadır.
İşinin uzmanı olması gereken yüklenicinin eseri sözleşmeye, projelerine ve kamu düzeni ile ilgili imar mevzuatına uygun yapması asıldır. BK.nun 357.maddesi hükmünce işin devam ettiği sırada projeler iş sahibince verilse bile iş sahibinin verdiği malzemenin kusurlu olduğu anlaşılırsa, yüklenicinin bu durumu iş sahibine bildirmesi gerekir. Aksi takdirde yüklenici sonuçlarına katlanmakla mükelleftir.
Olayda, yüklenici, mimari ve betonarme projeler arasındaki uyumsuzluğa rağmen durumu iş sahibi kooperatife bildirmeyerek imalata devam etmek suretiyle sonuçta iş sahibine mali külfet getirir biçimde, iş ürettiğinden ve bu haliyle ortaya çıkan eser yapımının İdari merci olan belediyece durdurulmasına neden olduğundan fesihte kusurludur.
Bu açıklamalar karşısında somut olaya uygun düşmeyen bazı sebeplerle fesihte davalı kooperatifi haksız bulan bilirkişi görüşünde isabet olmadığı ortadadır. Hal böyle olunca, sözleşmedeki cezai şarta ilişkin davacı isteminin reddi yerine kendi kusuru ile fesihe neden olan yüklenici yararına cezai şartın hüküm altına alınması doğru değildir.
Yüklenici yararına fesih anına kadar yapılan imalatlar sebebiyle hüküm altına alınan alacak talebine yönelik davalının temyiz itirazlarına gelince:
Bu istek mahkemece yanlar arasındaki 28.8.1995 günlü sözleşmenin "sözleşmenin süresi" Başlıklı maddesinde yer alan (... ayrıca, sözleşme kooperatif tarafından feshedilirse o zamana kadar yapılan işler metrajı keşif yapılarak TC Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nın feshedildiği tarihteki birim fiyat rayiçlerine göre değerlendirilip fiyatlandırılır ve % 16 kar payı ilave edilerek bedel bulunur ve kooperatif taşeronun o zamana kadar aldığı miktarı bu değerden tenzil edilerek kalan miktarı taşerona nakden ve defaaten "ödemekle yükümlüdür.) şeklindeki hükmüne dayanılarak kabul edilmiştir. Yukarda yazılan madde hükmünden tarafların gerçek imalat bedelini bir yana bırakarak aslında Bayındırlık fiyatları içinde kar olduğu halde ayrıca % 16 kar payı ödenmesini ve değerlendirmenin imalatların yapıldığı yıl rayiçlerinden değil, fesih tarihindeki Bayındırlık Fiyatları üzerinden yapılacağını kabul ettikleri görülmektedir. Bu haliyle yükleniciye gerçekte hakettiğinden çok fazlasının imalat bedeli adı altında ödenmesini öngören sözleşmenin bu hükmünün - ceza niteliğinde olduğu açıktır.
Az yukarıda değinildiği gibi, yüklenici sözleşmenin feshinde kusurlu olduğundan tasfiye durumunda imalat bedelini sözleşmenin ceza niteliğindeki hükmüne dayanarak isteyemez.
O halde, mahkemece; bilirkişiden ek rapor alınarak davacının fesih tarihine kadar yaptığı imalatlar bedeli yapıldıkları yıl rayiçlerine göre hesaplattırılmalı, bundan yapılan ödemeler düşülerek davacının imalat bedelinden alacağı bulunup varsa bu tutar hüküm altına alınmalıdır. Mahkemece yorumda yanılgıya düşülerek bu istemin yazılı şekilde kabulü de bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda 1.bendde açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bendde açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 250 milyon TL. duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 30.5.2002 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy