(818 S. K. m. 359, 362, 364)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı yüklenici, davalının Çeşme'deki yazlık evinin pergule, pencere, pancur ve duşa kabin işlerini yaptığını; ancak iş bedeli bakiyesinin ödenmediğini ve icra takibine de itiraz edildiğini ileri sürerek, icra takibine vaki itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı iş sahibi ise, yapılan işlerin teknik şartnamesine uymadığını, ayıplı olduğunu, ayıpları da yükleniciye bildirdiğini ve zararının 772.500.000 lira olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme; davacı yüklenicinin edimini yerine getirmesine rağmen, davalı iş sahibinin bedeli ödemediğini ve ayıp ihbarını da gecikmeli yaptığını vurgulamak suretiyle davanın kabulüne hükmetmiştir.
Kararı, davalı iş sahibi temyiz etmiştir.
Dava, istisna (eser) sözleşmesine dayalı yapılan işlerle ilgili bakiye bedelin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Yapılan işin bedeli - aksi kararlaştırılmamışsa - teslimde ödenir (818 S. K. m. 364). İş sahibi, teslimden sonra - işlerin mutad cereyanına göre imkanını bulur bulmaz - o şeyi muayeneye ve kusurları varsa bunları yükleniciye bildirmeye mecburdur (818 S. K. m. 359). Aksi takdirde, kendisine teslim edilen eseri zımnen kabul etmiş sayılır (BK m 362/II).
İş sahibinin, eserdeki açık ayıpları makul sürede ihbar yükümlülüğünün başlayabilmesi için de eserin teslim edildiğinin yüklenici tarafından kanıtlanması gerekir. Gerek, hukuki eylem olan teslim ve gerek hukuki işlem benzeri olan ihbar, her türlü delille kanıtlanabilir.
Somut olayda, davacı yüklenici, yaptığı işleri, başka şehirde oturan davalıya teslim ettiğini yöntemine uygun biçimde kanıtlayabilmiş değildir; bu konuda bir "teslim tutanağı" ibraz edemediği gibi, dinlettiği tanıkları da teslim yapılıp yapılmadığını, yapıldıysa hangi tarihte yapıldığını belirtememişlerdir. Aksine, davacının kendi tanığı Ali Çınar, yaz aylarında iş sahibinin geldiğini ve yapılan işlerin ayıplı olduğunu söylediğini ve yüklenicinin de "düzeltelim" dediğini beyan etmiştir. Başka bir anlatımla, tanığın belirttiği bu ayıp ihbarı, 3.9.1999 tarihli yüklenici tespitinden ve 14.9.1999 günlü davalı ihbarından da öncedir. Dolayısıyla, ayıp ihbarının gecikmeli yapıldığının kabulü mümkün değildir. Zira, henüz ihbar süresi başlamamıştır.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; mahallinde istinabe suretiyle ve uzman bir bilirkişi yardımıyla keşif icrasından, sözleşme ve taraf tespitlerine ilişkin rapor suretlerinin bilirkişinin incelemesine sunulmasından, yapılan işlerde ayıp bulunup bulunmadığının, ayıplı ise bunların 1999 yılı piyasa rayicine göre, giderilme masraflarının saptanmasından ve saptanacak bu bedelin yüklenici alacağından mahsubu ile ortaya çıkacak alacak-borç ilişkisine göre bir sonuca varılmasından ibarettir.
Öte yandan, sözleşmede kararlaştırılan taksit tarihleri muacceliyet tarihleri olup, temerrüt için ayrıca ihtar gerekmesinin, ihtarın da kanıtlanamaması karşısında birikmiş faiz istemi ile bilirkişi incelemesi gerektiren alacak muayyen (likit) sayılamayacağından icra inkar tazminatı isteminin reddi yerine, üstelik faize faiz yürütür şekilde icranın devamına karar verilmesi, kabul şekli bakımından doğru görülmemiştir.
Sonuç: Temyiz olunan hükmün, yukarıda açıklanan nedenle davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 24.4.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy