(818 S. K. m. 42, 98, 108)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Atilla Çetiner ile davalı vekili avukat Ahmet Toptan geldiler. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle yanların eylemli tutumları ile sözleşmedeki amaca erişememede ve fesihte karşılıklı kusurlu olmalarına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Yanlar arasındaki ilişki 11.11.1994 günlü sözleşme ile kurulmuştur. Dava bu sözleşmenin feshinden ötürü 9.6.1999 tarihinde açılmıştır. İşin teslim tarihi 1.1.1996 iken karşılıklı toplantı ve yazışmalar sonucu bu tarih Temmuz 1996'ya uzatılmıştır. Ödemeler 12.10.1994'de başlamış 25.8.1995 tarihine kadar sürmüştür.
Sözleşmenin feshi nedeniyle ödemenin geri istenmesi BK. 108 madde hükmüne dayanmaktadır ve hemen ilave edelim ki fesih halinde ödediğini isteyen kendisine ödeneni de iade ile yükümlüdür. Davalı yüklenicinin edimi kısaca mevcut S.O.S. programını geliştirmekten ibarettir. Karşılıklı yazışmalardan ve mevcut belgelerden geçen süre içinde davalının sözleşme konusu çalışmayı başlattığı anlaşılmaktadır. Ödemelerin taksitler halinde yapılmış olması da çalışmanın varlığına, en azından işe başlanıldığına fiili karinedir.
Bilirkişilerce mahallinde yapılan incelemede davalının yeniden yazması gereken programın ortada olmadığı bir yana mevcudiyeti yanlarca kabul edilen "S.O.S." isimli yazılıma da rastlanmamıştır. Bilirkişiler tarafından istenildiğinde bilgisayar ortamındaki bu bilgileri silmenin mümkün olduğu belirtilmiştir.
Mevcut bilgi ve belgelere, olayların seyrine göre davalının yaptığı işlere isabet eden bedelin ödenen miktara oranla tutarını saptamak imkansızdır. İmkansızlığı doğuran eylemin davacıdan kaynaklandığı da açıktır. Bu durumda; BK. 98/II. madde delaletiyle aynı kanunun 42. ve ardından gelen maddesi hükmünden yararlanılarak hakiki miktarın ispat edilmesi mümkün olmayan hallerde hakimin adalete terfikan bir bedel tayin etmesi yoluna başvurularak davalının hak kazandığı miktar tayinle bu miktar mahsup edilerek kalanının iadesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıdaki (1.) bent gereğince davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, (2.) bentte açıklanan sebeplerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 250.000.000 TL. duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 8.7.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy