(818 S. K. m. 83, 97) (1086 S. K. m.76)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle binada meydana gelen hasarların hatalı imalattan (kat kiriş yüksekliklerinin 60 cm. yerine 50 cm. döşeme kalınlıklarının 12 cm. yerine 10 cm. yapılmasından) kaynaklandığının her iki bilirkişi raporu ve teknik raporla saptanmasına, bu suretle oluşan hasardan yüklenicinin sorumlu olduğunun anlaşılmasına göre davalılardan Bahri'nin diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.
2- Mahkemece tahsili hüküm altına alınan 46.800.- Amerikan Doları 17 Ağustos 1999 depremi sonrası, yapıda tasarım ve imalata bağlı olarak ortaya çıkan hasarları giderme ve binanın güçlendirme bedelidir. Bilirkişi raporuna göre bu hasarlar binadaki birkaç bağımsız bölümü değil, tüm yapıyı ilgilendiren hasarlardır. Ana gayrimenkulün bağımsız bölümleri dışında kalan ve genellikle ortaklaşa kullanıma ve faydalanmaya yarayan bu tür yerlerde de tüm bağımsız bölüm maliklerinin arsa payına göre hakkı olduğu kuşkusuzdur. Başka bir deyişle, kat malikleri yapının ortak yerlerinde ortak mülkiyet hükümlerince maliktir. Bundan dolayı, her kat malikinin kural olarak ortak yerde, ancak arsa payı oranında talepte bulunabileceğini kabul etmek gerekir. Ne var ki, az yukarda değinilen onarım ve güçlendirme işlerinin bir veya birkaç kat malikinin arsa payına düşecek bedelle yapılamayacağı, bu işlerin yapılmasında tüm maliklerin yararı olduğu da bir gerçektir. Ancak, yine bilirkişi raporuna göre, bu işlerin süratle yapılmasında mal ve can güvenliği açısından zorunluluk da vardır.
Soruna bu açıklamalar ışığında bakılırsa ve mahkemelerin önüne getirilen uyuşmazlığı çözmekle ödevli olduğu düşünülürse, mevcut davayı, masrafı borçluya ait olmak üzere borcun ifasına izin verilmesi (BK. md. 97) istemi olarak nitelendirilmek gerekir. Çünkü HUMK. nun 76. maddesi uyarınca, davanın hukuksal yönünden nitelendirilmesi hakime aittir.
Gerçekten, BK.nun 97. maddesi gereğince, bir şeyin yapılmasına dair borç, borçlu tarafından ifa edilmezse, alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere borcun kendisi veya üçüncü kişi aracılığıyla ifasına izin verilmesini isteme hakkına sahiptir. Burada, binadaki onarım ve güçlendirme işleri için nama ifaya izin ve avans olarak bedel isteyebilecekler ise, ana gayrimenkuldeki tapu kayıt maliklerinin tamamıdır. Bu bakımdan mahkemece, öncelikle, binadaki tüm kat maliklerinin davaya katılmaları sağlanmalı dava, onların da huzuru ile görülmeli, araştırma, inceleme BK.nun 97. maddesi çerçevesinde yapılarak ve gerekirse bilirkişilerden ek rapor alınarak, yine bu maddenin amacına uygun, infazda tereddüt yaratmayacak şekilde bir hüküm kurulmalıdır. Tüm bu hususlar bir yana bırakılıp, kat maliklerinin tamamı davada taraf olmuşçasına, davanın yazılı şekilde kabulü doğru olmamıştır.
Taraflar arasında aksine bir sözleşme olmadığından borcun, BK.nun 83. maddesi hükmünce Türk Parası yerine yabancı para üzerinden tahsil kararı verilmesi de kabul şekline göre bozma nedenidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda 2. bentte açıklanan nedenlerle davalı Bahri yararına BOZULMASINA, 1. bent uyarınca diğer temyiz itirazlarının reddine, oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy