(818 S. K. m. 110, 158, 161/2)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı Nezih S. geldi. Davalılar vekilleri gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı Nezih S. dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline gönderilen dosya tekrar gelmekle dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davalı Mahmut BK.110.maddesinde düzenlenen 3.kişinin fiilini taahhüt eden kişi olarak kabul edilmelidir. Sözleşmenin davalı Mahmut'un şahsına güvenilerek yapıldığı açıkça yazılmıştır. Esasen Mahmut, kooperatifi kuran Yönetim Kurulu Üyesi olarak sözleşmeyi imzalayan şahıstır. Sözleşmenin feshi halinde dahi zararın ödeneceği, ihtirazi kayıt aranmayacağı sözleşmede yazılıdır. Deprem için gerekli süre ile altı aylık cezalı müddet dikkate alınsa bile fesih tarihi itibariyle kalan sürede inşaatın ikmal olunamayacağı bilirkişi raporunda açıklanmıştır. Öte yandan sözleşmeyi fesheden arsa sahibinin fesihte haklı olduğu kooperatifçe imzalanan yeni sözleşmede de kabul edilmiştir. Dava konusu cezai şart hem geç ifa, hem de fesih halinde ödenmek üzere kararlaştırılmıştır. Bu nedenle talep olunan cezai şarttan kooperatifin fiilini taahhüt eden davalı Mahmut'un sorunlu olduğu ortadadır. Kooperatif hakkındaki davadan feragat, bağımsız nitelikteki bu taahhüdü ortadan kaldırmaz. Nevar ki, yukarıda da belirtildiği üzere davada istenen alacak niteliği itibariyle BK.158.ve devamı maddelerinde düzenlenen cezai şarta ilişkin olup, asıl sorumlu kooperatifin tacir olmadığı göz önüne alındığında cezai şartın BK.161/son maddesi uyarınca tenkisi cihetine gidilebileceğinden mahkemece, davalı Mahmut'un sorumluluğu bu esaslar dairesinde incelenip sonucuna göre hüküm tesisi yerine yazılı gerekçelerle davanın tamamının reddedilmesi doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle hükmün temyiz eden davacı arsa sahipleri yararına BOZULMASINA, duruşmada vekille temsil olmayan davacılar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 6.2.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy