(818 S. K. m. 61, 106, 108, 355, 358) (1136 S. K. m. 168)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Taraflar arasında yapılan ve Ankara 5. Noterliğince doğrudan düzenlenen 29.11.1999 günlü ve 27370 yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Daire Karşılığı İnşaat Sözleşmesi başlıklı sözleşmenin (3.) maddesine göre, yüklenici davacı-karşı davalı, inşaata, inşaat ruhsatının alındığı tarihten itibaren derhal başlamayı ve en geç yirmi ay sonra, iskan raporu alınmış bir durumda anahtar teslimi suretiyle yapmayı yüklenmiştir. Bu sözleşme, BK.nun 355. maddesinde tanımlanan karşılıklı borçları içeren ve iki taraflı sözleşmelerden olan eser sözleşmesinin bir türü sayılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir.
Borçlar Kanununun 106/1. maddesi uyarınca, karşılıklı borçlanmayı içeren bir sözleşmede, iki taraftan biri direngen olursa, öteki taraf borcun ödenmesi, yani karşı edimin ifası için uygun bir süre verebilir. İş sahibi, davalı-karşı davacı da, Ankara 5. Noterliği aracılığıyla yüklenici davacı-karşı davalıya gönderdiği 25.5.2000 günlü ve 11448 yevmiye numaralı ihtarname ile işe 30 gün içinde başlamasını; aksi halde sözleşmeyi bozacağını bildirmiş ve fakat yüklenicinin işe başlamaması sonucu, aynı noterlik aracılığıyla gönderdiği 26.6.2000 gün ihtarı ile sözleşmenin feshi bildiriminde bulunmuştur. BK.nun 358/1. maddesi uyarınca, yüklenici işe zamanında başlamaz veya sözleşme gereklerine aykırı olarak işi geciktirir ise bunda kusurlu olmayan iş sahibi, işin teslimi için saptanmış olan zamanı beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeyi bozabilir. Oysa, dosya kapsamındaki mevcut delilleri göre de, yüklenici davacı-karşı davalının işe başlamamasını yahut geciktirmesini haklı kılan bir sebep bulunmamaktadır. Bu sebeplerle, yanlar arasındaki sözleşmenin feshinde, yüklenici tam kusurludur. İş sahibi, BK. 106/2. maddesinde öngörülen seçimlik haklarından fesih hakkını kullanmış olmasında haklıdır. İş sahibinin de sözleşmenin feshinde kusurlu olduğunu kanıtlayıcı hukuksal ve sözleşmesel verilere dayalı sebepler, bilirkişi kurulu raporunda gösterilmediğinden, iş sahibinin fesihte ortak kusurlu olduğuna ilişkin bilirkişi görüşü kabul edilemez.
Sözleşmenin geriye etkili feshinde, sözleşmeyi bozan alacaklı, kendine düşen borcu ödemekten kaçınabilir ve yapmış olduğu ödemeyi geri isteyebilir. Bundan başka, eğer borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlayamazsa, alacaklı sözleşmenin geçersiz kalmasından doğan zararının yani menfi zararının tazminini isteyebilir (BK. madde 108). Olumsuz (menfi) zarar ise, sözleşmeden dolayı iyi niyetle yapılmış olan giderler ve başka sözleşme yapma olanağının kaçırılmış olmasından dolayı uğranılan zararlar toplamıdır. Çünkü, olumsuz zarar, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Mahkemenin kabulünün aksine, sözleşmenin feshinde tamamen kusurlu olan yüklenici menfi zararını isteyemez. Ancak, yüklenici, BK.nun 61 ve izleyen maddeleri hükümleri uyarınca sebepsiz mal edinme hakkındaki kurallara göre, yaptığı inşaat ve imalattan dolayı davalının yani iş sahibinin mal varlığında oluşan artış varsa, onu isteyebilir. Davacı mimari uygulama projesi ile doğalgaz uygulama projesi bedellerini de istemiş ve fakat davalı iş sahibi, projelerin onaysız olduğunu ve bu proje bedellerinin davacı yükleniciden sonraki yüklenici tarafından bedeli ödenerek alınıp onaylatıldığını savunmasına karşın; bu itirazlar üzerinde durulmamış ve bu kapsamda araştırma ve soruşturma yapılmamış olması doğru değildir. Nuri Kutoğlu'nun davasında mahkemece yapılacak iş, yukarıda sözü edilen projelerden davalı Ömer Güllü'nün yararlanıp yararlanmadığının tesbiti; bedeli ödenmeden yararlanmış ise haksız mal edinme kurallarına göre bedelinin ödetilmesine, aksi halde ise olumsuz zararının tazmini isteminin de tümden reddine karar verilmek olmalıdır.
Karşı davacı-davalı Ömer Güllü, karşı davasında olumsuz zararının giderilmesi kapsamında (500.000.000) TL. maddi tazminat istemiştir. Sözleşmenin feshinde kusursuz olan karşı davacı iş sahibi, tam kusurlu olarak sözleşmenin feshine sebep olan yüklenici karşı davalıdan BK. nun 108/2. maddesi uyarınca gerçekleşmiş ise gerçek tutardaki olumsuz zararının tazminini isteyebilir. Ayrıca, işteki gecikme nedeniyle inşaat için daha fazla harç ödenmiş ve buna yüklenici neden olmuşsa, aradaki harç farkını da iş sahibi olumsuz zarar kapsamında ondan isteyebilir. Karşı davacının olumsuz zararının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmadan olumsuz zarar kapsamında istenen maddi tazminatın ödetilmesi istemine ilişkin karşı davacının davasının reddi de doğru olmamıştır.
3- Kabule göre de; davacı-karşı davalının davası kısmen kabul edildiği halde, 4667 sayılı kanun ile değişik 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 168/3. maddesi gereğince hükmün verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret tarifesine göre, red olunan miktar üzerinde davalı-k.davacı yararına nisbi vekalet ücretine de hükmolunmaması da bozma nedenidir.
Açıklanan bu sebeplerle hükmün karşı davalı-k.davacı yararına bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle sair temyiz itirazlarının reddi ile temyiz olunan kararın 2. ve 3. bent uyarınca davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacıya geri verilmesine, 17.02.2003 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy