(1086 S. K. m. 436)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat H. Y. ve avukat M. Ö. ile davalı vekili avukat N. K. Ş. geldiler. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, tarafların yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına, 250'şer milyon lira duruşma vekillik ücretinin, taraflardan alınarak karşılıklı olarak diğer tarafa verilmesine, 4684 Sayılı Kanunun geçici madde 4.hükmü gereğince davacı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 21.11.2002 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Yanlar arasında; İstanbul, Kadıköy ilçesi Kozyatağı Mah.179.pafta 613 ada 125 parselde bulunan 62.229 m2'lik arsa üzerine kat karşılığı Sözleşme eki ihale şartnamesinin 2.1. ve sözleşmenin 11.2.maddeleri uyarınca, yüklenici Baytur İnş. Taah. A.Ş., inşaata ait imar plan tadilatını, bankanın önerisi (66530 m2 konut, 16632 m2 ticaret inşaat kapasiteli) doğrultusunda sözleşmenin imzalanmasından sonra 12 ay içinde onaylatacaktır. Bu husus sözleşmenin işlerlik koşulu olarak benimsenmiş olup bu süre içerisinde onaylatılmaması halinde akdin kendiliğinden sonra ereceği taraflarca kabul edilmiştir.
Belirlenen sürede imar plan tadilat onayı yapılamadığı gerekçesiyle banka akdi feshetmiş, bu konuda çıkan muaraza üzerine açılan davalar sonunda, imar plan tadilatının 12 ay içerisinde yaptırıldığı görüşüyle akdin feshi haksız bulunmuş, yüklenicinin ifa talebi ise mahkemece kabul edilmiştir.
Davacı Banka, karara mesnet teşkil eden belgenin bilirkişilerce yanlış değerlendirildiğini ileri sürerek yargılamanın yenilenmesini talep etmiş, davanın reddine dair verilen karar taraflarca temyiz olunmuştur.
Yukarıda da belirtildiği üzere yüklenici, imar planı tadil ve onayı işlemini 12 aylık sürede yerine getirmeyi üstlenmiştir. Bu edim sözleşmenin yürürlüğe girmesi bakımından kabul edilmiş bir önkoşuldur. Dosyada mevcut Kadıköy Belediye Başkanlığının 18.10.1999 gün ve 398 sayılı yazısına göre imar planının 15.5.1998 tarihinde kesinleştiği belirtilmiştir. 18.10.1999 gün ve 1999/129871 sayılı yazıda da imar planının 15.5.1998'de kesinleştiği açıklanmıştır. Buna rağmen bilirkişiler düzenledikleri raporda imar planı onayının daha önce gerçekleştiğini açıklamışlar ve bu doğrultuda mahkemece sonuca varılmıştır. Sözleşmedeki onay tarihi olarak kabul edilen zamanın elbette onayın kesinleştiği tarih olarak kabul edileceği tabiidir. Henüz kesinleşmemiş bulunan bir işlemin onaylandığından söz edilemeyeceği ortadadır. Kısaca mahkemece yargılamanın iadesine konu edilen davada verilen kararın ister maddi hata olarak kabul edilsin, isterse bilirkişilerin yanlış bilgilendirilmeleri olarak değerlendirilsin yanlış bulunduğu kuşkusuzdur.
HUMK. nun 445.maddesi iadei muhakeme sebeplerini saymıştır. Maddenin 5.fıkrasında, bilirkişinin kasten hilafı hakikat beyanda bulunduğunun hükmen tahakkuk etmesi de iade sebeplerindendir. Bunun için bir ceza mahkumiyet kararı gerekmekte ise de aynı maddenin sonunda; Delil yokluğundan başka bir sebeple ceza kovuşturmasına başlanamamış veya karar verilememiş ise ceza kararının aranmayacağı, bu durumda yargılamanın iadesi sebeplerinin varlığının bu davada öncelikle ispat edilmesi gerekeceğine değinilmiştir. Dava konusu olayda bilirkişiler hakkında yapılmış bir takibat bulunmamaktadır. Ne var ki, esasen böyle bir takibatın Cezaların Ertelenmesi Hakkındaki 4616 Sayılı kanun uyarınca sonuçsuz kalacağı da ortadadır. Bu nedenle olayda ceza mahkumiyet kararının aranmasına lüzum yoktur, iade sebepleri ise yukarda da değinildiği gibi ispatlanmış durumdadır.
Bu sebeplerle; Yargılamanın iadesi davasının reddi ve sayın çoğunluk üyelerinin görüşü doğrultusunda kararın onanmasını yerinde bulmadığım için karara katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy