(634 S. K. m. 12) (818 S. K. m. 389) (1086 S. K. m. 91, 95)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkik davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Ankara 49. Noterliğince zorunlu şekil koşuluna uygun olarak doğrudan düzenleme şeklinde düzenlenen 20.5.1998 gün ve 05891 yevmiye numaralı ve arsa sahipleri ile davalılar arasında yapılan Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesine uygun olarak; Ankara ili, Mamak ilçesi, 1. Bölge Bucağı, Türközü mahallesinde bulunan ve 36806 ada, (4) parsel sayılı tapulu taşınmaza, girişte zemin kat ve onun üzerinde üç normal kat ve zemin katta üç dükkan, üç normal katların her birinde üç daire olmak üzere toplam üç dükkan ve dokuz daireli yapıyı inşa etmeyi davalılar yüklenmişlerdir.
Yanlar arasındaki sözleşmenin 1. ve 2. maddelerinde; inşaatın %50 oranına göre iş ve arsa sahipleri ile yükleniciler arasında paylaşılacağı ve bu kapsamda; ikinci katta ve binanın ön cephesine göre sağ köşedeki bir dairenin davacı C. B.'a, zemin kat sol cephedeki iki dükkanın, birinci kat ön cephe sağ köşedeki bir dairenin ve birinci kat, arkada bulunan bir dairenin %50'sinin ve ayrıca ikinci katta, ön cephe sol köşedeki bir daire ile aynı katta, arka cephede bulunan bir dairenin arsa sahipleri S. B., Y. O. ve M. B.'e ait olacağı; binanın ön cephesi, zemin kat sağ köşesindeki bir dükkanın, aynı cephe birinci kat sol köşedeki bir dairenin, arka cephe, birinci katta bulunan bir dairenin %50'si ile üçüncü katta bulunan üç dairenin tümünün yüklenici davalılara eşit hisseli olarak verileceği kabul edilmiştir. Ancak, sözleşmenin 23. maddesinde de; bina yapımı devam ettiği sürece belediye tarafından yapımına izin verilen ilave katların %50 oranına göre arsa sahipleri ile yükleniciler arasında paylaşılacağı öngörülmüştür.
Dava dosyasındaki tapu kayıtlarına göre; 4.8.1999 tarihinde, toplam 292/638 pay verilerek, (3) nolu mesken ve (12) nolu dükkanın arsa sahiplerinden Y. O., (8) nolu mesken ve (13) nolu pide salonunun S. B., (7) nolu meskenin M. E. ve (6) nolu meskenin ise davacı C. B. adlarına kat irtifakı kurularak ayrı ayrı tapu kayıtlarının tesis olunduğu sabit olduğu gibi; diğer bağımsız bölümler için de toplam 346/638 pay ayrılıp yükleniciler adına kat irtifakı kurularak tapu kayıtlarının oluşturulduğu ve yüklenicilerin ise bağımsız bölüm niteliğindeki taşınmazlarını, ayrı ayrı tarihlerde kayden satmış oldukları anlaşılmaktadır.
Mahkemece yaptırılan inceleme sonucu sunulan 21.11.2001 günlü bilirkişi kurulu raporu kapsamından ve dosyadaki diğer bilgi ve belgelerden, inşaatın 3194 Sayılı İmar Yasasına ve Yönetmeliğine uygun yapılıp yapılmadığı ve bu bağlamda inşaat ruhsatı alınıp alınmadığı, mimari projenin ve uygulanmış ise tadilat projesinin onaylı olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Ancak, inşa olunan yapının, yanlar arasındaki sözleşmede öngörülen bağımsız bölüm sayısından fazla; başka bir anlatımla, (12) bağımsız bölümlü olarak yapılması gerekirken (13) bağımsız bölümlü olarak yapıldığı ve ayrıca sözleşmede kararlaştırılan paylaşım oranına ve durumuna uyulmadığı tesbit olunmaktadır. Oysa, kamu düzeni gereği, 3194 Sayılı İmar Yasasına uygun yapılan yahut uygun hale getirilen inşaatların, yatay veya dikey olarak büyütülmesi durumunda, taraflar sözleşme dışı fazlalıklar üzerinde inşaatın paylaşımı oranında hak sahibi olurlar.
Sözleşmede paylaşım durumu ve oranı taraflarca kararlaştırılmış olmasına karşın, kat irtifakına çevrilmede sözleşmedeki paylaşım durumuna uyulmamıştır. Ancak, mahkemece, 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Yasasının 12. ve izleyen maddeleri gözetilerek kat irtifakına çevrilmede davacının ve diğer arsa sahiplerinin imzalarının bulunup bulunmadığı da araştırılmamıştır.
Kat irtifakına çevrilmeyi imzaları ile taraflar kabul etmişlerse, bu resmi sözleşme ile aralarındaki sözleşmede kararlaştırılan paylaşım durumunu ve oranını değiştirmiş sayılırlar. Şayet, kat irtifakı, yüklenicinin davacıdan aldığı vekaletnameye dayanılarak yapılmışsa, vekalet görevi sözleşmedeki hükümlere aykırı biçimde ifa olunamayacağından, alınan vekaletin yüklenici tarafından Borçlar Kanununun 389 ve onu izleyen maddelerince özenle ifa edilip edilmediği ve kötüye kullanılıp kullanılmadığının araştırılması gerekir. Buna göre, kat irtifakı kurulmasına dayanak alınan tüm belgeler getirtilerek incelenmeli ve yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek, tüm sözleşme dışı fazlalıkların paylaşım durumu da değerlendirilerek gerektiğinde yerinde de keşif yapılmak suretiyle uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla da inceleme yaptırılmalı, inşaat yasal ve kat irtifakı sözleşmesi bağlayıcı görülür ise şimdiki gibi dava red olunmalı ve fakat inşaat yasal olmasına karşın, sözleşmedeki paylaşım durumu ve oranının gözetilmesi gerekiyorsa, bu takdirde de, sözleşmedeki paylaşım oranı itibariyle davacının payı belirlenerek, kayden satıldığı sabit olan çatı aralı üç adet dairenin fazlalıkları üzerinde hak sahibi ise dava tarihi itibariyle parasal değerinin belirlenmesiyle, davacının payı karşılığının ödetilmesine karar verilmelidir. Yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan ve yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden karar verilmesi doğru olmadığından hüküm bozulmalıdır.
Ayrıca, davacı vekili, vekaletnamesindeki yetkisine dayanarak, davalılardan Zekeriya Kayış hakkındaki davasından feragat ettiğini 5.11.2002 günlü dilekçesi ile mahkemeye bildirmiştir. HUMK.nun 91 ve 95. maddeleri gereğince, hüküm kesinleşinceye kadar davadan feragat olanaklı olduğundan davadan feragat sebebiyle karar verilmesi için hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle davacının temyiz itirazlarının kabulüne ve hükmün BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 12.05.2003 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)