(634 S. K. m. 12, 14) (818 S. K. m. 389, 390) (1086 S. K. m. 75, 76)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacılar vekili, davacılar ile davalı K A arasında yapılan ve Z 1. Noterliğince doğrudan düzenlenen 2.10.1991 tarih ve 65391 Yevmiye numaralı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi yapıldığını ve davacıların maliki oldukları Z. K. Mahallesinde bulunan ve 387 pafta, 2113 Ada, 21 ve 23 parsel sayılı taşınmazlara yapımı davalı tarafından yüklenilen inşaatın % 50 hisse oranında paylaşılacağının sözleşmenin taraflarınca kabul edildiğini ve fakat yüklenici davalıya aralarındaki sözleşme hükümlerine uygun, bir şekilde Kat İrtifakı kurulması için anılan Noterlikçe düzenlenen 2.10.1991 gün ve 65390 Yevmiye numaralı vekaletnamenin verildiğini; ancak, davalı yüklenicinin vekalet görevini kötüye kullanarak, aralarındaki sözleşmeye aykırı olarak kendi hissesini artırdığını ve ayrıca başka sözleşme yaptığı davalı R Y de davacılara verilmesi gereken payların tahsis edildiğini ileri sürerek Kat İrtifakı sözleşmesinin iptaline ve tapu sicilinden terkinine karar verilmesini istemiştir.
Davayı takip eden davalılar, haklarındaki davanın reddini istemişlerdir.
Mahkemece dava, inşaatın kaçak yapılmış olması sebebiyle reddedilmiştir.
Mahkeme hükmünü davacılar vekili temyiz etmiştir.
634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 14.maddesine göre; kat mülkiyetine geçiş aşaması kabul edilen kat irtifakı, ancak arsa sahibinin veya paylı mülkiyette bütün paydaşların, bunu isteyen bir dilekçe veya istem ile yasada öngörülen belgelerde eklenerek ilgili Tapu Sicil Müdürlüğüne başvurmaları üzerine idari bir işlemle kurulabilir.
Kat irtifakının kurulması için paydaşlar arasında yapılacak sözleşme Tapu Sicil Müdürlüğünce düzenlenir. Bu resmi sözleşme tescil istemini de kapsar. Ancak, resmi sözleşmenin yapılmasına, 634 Sayılı Yasanın 12/c maddesi uyarınca düzenlenen noterden tasdikli kat irtifakı listesi dayanak alınır. 24.4.1978 gün ve 3/4 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde de vurgulandığı üzere kat irtifakının kurulabilmesi için yalnız taşınmaz malikinin bu husustaki tek taraflı irade açıklamasının veya taşınmazın bütün paydaşlarının bu konuda aldıkları kararın ( kat irtifakı listesi ); sözleşme denilen resmi senetle tespiti gereklidir. 634 Sayılı Yasa, kat irtifakı kurulmasını, paydaşların oybirliğine bırakmıştır. Paydaşlar arasında uyuşmazlık çıktığında kat irtifakı tesisi için mahkemeye başvurulamaz. Tapu Sicil İdaresinin resmi sözleşme düzenlemesi dışındaki ve bu bağlamda kat irtifakı tesisi işlemi idari bir işlemdir. Mahkemece de, kat irtifakı tesis eder şekilde hüküm verilemez.
Maddi olayları açıklamak taraflara, hukuki nitelendirme ise hakime aittir ( HUMK:75.ve 76. md. 4.6.1958 gün ve 15/6 Y.İ.B.K. ). Davacı yanın yargılama sırasındaki açıklamaları ile dava dilekçesi kapsamı yorumladığında; davacıların, kat irtifakı tesisi işlemini yapan ilgili tapu sicil müdürlüğünün idari işleminin iptalini dava etmedikleri, davalarının, yüklenici ile aralarındaki Kat Karşılığı inşaat sözleşmesinde kabul edilen paylaşım kuralına aykırı olarak ve vekalet görevini kötüye kullanarak sözleşmeden sonra kat irtifakı kararı yani listesi hazırlamak suretiyle oluşturulan kat irtifakı payının, sözleşmede öngörülen paylaşım hükmüne uygun hale getirilmesi istemine ilişkin olduğu sonucuna varılmaktadır.
Yüklenicinin, yapımını yüklendiği eseri sözleşme hükümlerine ve kendisine duyulan güvene uygun olarak sadakat ve özenle yapması gerektiği gibi, vekil edilen yüklenicinin sadakat ve özen borcu Borçlar Kanununun 390/2.maddesi gereği olarak en önde gelen borçlarındandır. Kat irtifakı, davacılarca, davalı yükleniciye verilen ve yukarda belirtilen vekaletnameye dayanılarak yapılmıştır. Vekalet görevi, sözleşmedeki hükümlere aykırı biçimde ifa olunamayacağından, anılan vekaletin yüklenici tarafından Borçlar Kanununun 389 ve izleyen maddelerine göre özenle ifa edilip edilmediği ve kötüye kullanılıp kullanılmadığının ve ayrıca vekil ile sözleşme yapan yani kat irtifakı kararını alan davalının, vekil ile çıkar ve işbirliği içinde olup olmadığının veya vekilin vekalet görevini kötüye kullandığını bilebilecek durumda olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre davacıların kat irtifakı sözleşmesi ile bağlı sayılıp sayılamayacağına karar verilmelidir. Kat irtifakı kurulmasına dayanak alınan karar yani liste ile davacıların bağlı sayılmaması sonucuna varılması halinde ise kat irtifakı hakkı arsa payına bağlı bir irtifak hakkı olduğundan ve arsa payına bağlı olarak devredilebileceğinden, kat irtifakı paylarının, Kat Karşılığı İnşaat sözleşmesindeki paylaşım hükmüne uygun hale getirilmesi zorunludur. Ayrıca bu sözleşmeye aykırı olarak yüklenici davalı tarafından diğer davalılara kat irtifak payı temlik olunmuş ise, yüklenicinin ancak yüklendiği edimini ifa ettiği oranda, arsa sahiplerine karşı şahsi hak elde edebileceği ve bu hakkı üçüncü şahıslara temlik edebileceği hususunun da gözetilip değerlendirilmesi gerekmektedir.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden sonra yapılan ve sözleşmeye uygun olmayan kat irtifakının kurulmasına dayanak alınan paydaşların kararı ve sözleşme ile davacıların bağlı sayılması gerektiği sonucuna ulaşılması halinde ise; sözleşmedeki paylaşım hükmü resmi kat irtifakı sözleşmesi ile değiştirilmiş olacağından davanın reddi gerekecektir. Bu takdirde de, davacıların yüklenicinin karşı edimini ifa etmemesine dayalı hakları saklı tutulacaktır.
Yukarda açıklanan hususlar gözetilmeden, gerekirse yeniden uzman bilirkişi kurulu oluşturularak, gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacılar yararına BOZULMASINA,ödedikleri temyiz peşin harcının istekleri halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 18.6.2003 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy