(1086 S. K. m. 299, 275) (818 S. K. m. 367) (Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi m. 47)
Dava : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili duruşma istemiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat İlker Ulaş ile davalı vekili avukat Şuğle Kınık geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle feshin haklı ya da haksızlığının bu davada incelenmesi gerekmemesine göre davalının diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir. 2- Yanlar arasındaki uyuşmazlık Levent-Çağlayan Otoyolu I. Ve II. kısım inşaatlarına ilişkin 20.05.1987 ve 16.3.1988 günlü sözleşmelerden kaynaklanmıştır. Davalı idare her iki sözleşme kapsamındaki iş yeri teslimini 11.6.1987 ve 28.3.1988 tarihlerinde "güzergah tespiti, istimlaklar, yıkımlar yapıldıktan sonra işe başlanabilecektir" koşuluyla yapmış, daha sonra 9.1.1990 tarihinde özellikle istimlak işlemlerinin işin keşif bedelinin çok üzerinde olması sebebiyle sözleşmeleri fesh ederek yükleniciyi tasfiyeye davet etmiştir. Tarafların işin tasfiyesi gerektiğinde bir uyuşmazlıkları yoktur. Tüm çekişme, 9.1.1990 olan tasfiye onay tarihinde yükleniciye hangi işler sebebiyle ve ne miktar ödeme yapılacağı noktasındadır.
Gerek asıl ve gerekse Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi dışındaki sözleşme eklerinde tasfiye durumunda ne gibi işlemler yapılacağına ve yüklenici alacağının nasıl saptanacağına dair bir hüküm bulunmadığından, tasfiye BİGŞ.sinin göz önünde tutulması zorunludur. O halde işin tasfiyesi anılan şartnamenin "Sözleşmenin Bozulması ( Fesih ) ve Tasfiye Durumları" başlıklı 47. maddesine göre yapılmalıdır. Bunun için de sözleşmenin bozulmasına ait onay tarihindeki işlerin mevcut durumuna bakmak gerekir. Tasfiye heyeti ise çalışmalara 1990'da başlamış 1993 yılında bitirilen çalışmalar sonunda düzenlediği raporunda; ( 1990-1993 eskalasyonu dahil ) yüklenicinin alacağını, proje işlerinden 4.106.098.345 TL., etüt sondajları işlerinden 126.181.770 TL. ve sabit masraflardan 1.513.446.221 TL. olmak üzere 5.747.726.336 TL. olarak saptamıştır. Yine aynı rapordaki görüşe göre; inşaat işleri yapılmış olsa bile idare izni bulunmadığından, imalat ataşmanı, metraj, tutanak vs. belgesi olmadığından, yurt dışı kalıp bedeli ile müşavirlik hizmetleri alacakları da istenemeyeceğinden bu talepler haklı görülmemiştir.
Gerçekten tasfiye edilen bir iş bedelinin yükleniciye ödenebilmesi için ya o imalatın fiziken yapılmış ve bunun tasfiye eden idare bünyesine girmiş olması veya bedel bir tesise, makine ve araca ya da ihzarata ... v.b. ödenecekse bunların da idare elinde bulunması bedellerinin de talep edilen miktar kadar olduğunun yüklenici tarafından kanıtlanması gerekir.
Somut olayda, tahsili dava yoluyla talep edilen ve bilirkişilerin "çelik kalıp imalatı" olarak niteledikleri imalat yurda getirilmemiştir. Davacının iddiasına göre bunlar Cevax Trading Groupe S.A. isimli yabancı bir şirkete 5.400.000 Alman Markı karşılığı sipariş edilmiş, sözleşmenin feshi üzerine ödenen 1.350.000 Alman Markı bu şirkete zararına karşılıklı bırakılarak siparişten vazgeçilmiştir. Dosyada bu iddiayı doğrulayan tek delil 5.10.1990 tarihli sipariş edilen tarafından düzenlenen faturadır. İhale konusu tüm işler için teşvik belgesi verilmiş olması iddiayı doğrulamaya yetmeyeceği gibi, 5.10.1990 tarihli faturada HUMK.nun 299. maddesi hükmünce, davacının bu imalat için dava dışı yabancı şirketle sözleşme yaptığını göstermez ve davalıyı bağlamaz. Esasen, yapılmayan bir imalat için yapılsaydı zaten karı ancak 1.350.000 Alman Markı kadar olacak bir ödemenin yapılmasının akla yatkın bir izah tarzı olduğu da düşünülemez. Tüm bu nedenlerle davacının yeterli ve inandırıcı delillerle kanıtlanmayan ve yabancı para üzerinden talep ettiği "yurt dışı iskele siparişi" isteminin reddi yerine hukuki olan konuda bilirkişi raporuyla bağlı kalınarak kabulü doğru olmadığından karar bozulmalıdır.
Az yukarıdaki bölümde belirtildiği üzere, tasfiye halinde fiyatlandırmanın sözleşmenin bozulmasına ait onay tarihine göre yapılması, sözleşme eki BİGŞ.nin 47. maddesi gereğidir. Davacı ancak bu tarihteki imalat, ihzarat, makine-teçhizat vb. bedelleri ve temerrüt varsa bunun faizini isteyebilir. Bu gibi durumlarda işin geçici kabul tarihi sözleşmenin bozulmasına ait onay tarihi iken, bu tarihi dava tarihi olarak kabul ederek, onay tarih ile dava tarihleri arası için alacağa ayrıca kat sayı uygulanması delil sözleşmesi niteliğindeki BİGŞ.ne uygun düşmez. Bu durumda mahkemece bilirkişilerden ek rapor alınarak davacının inşaat imalatı, proje harcamaları, sabit masraflar ve etüd sondaj harcama kalemleri ile aşağıdaki bozma bölümündeki giderlerinden kanıtlayabildiği alacağı 1990 yılı ilk yarı fiyatlarıyla hesaplattırılmalı ve ancak bu miktar hüküm altına alınmalıdır. Değinilen tüm bu hususların göz ardı edilmesi bozmayı gerektirir.
3- Karar gerekçesinde doğru olarak belirlendiği üzere davacı yukarıdaki yöntemle teminat ve sözleşme giderlerini de talep edebileceğinden, bilirkişilerden alınacak ek rapor doğrultusunda bu istemin de değerlendirilmesi yerine, reddi kabul şekli bakımından yanlıştır.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, temyiz olunan kararın ( 2. ) bent gereğince davalı, ( 3. ) bent uyarınca da davacı yararına BOZULMASINA, 275'şer milyon lira avukatlık ücretinin karşılıklı olarak alınarak birbirlerine verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istekleri halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 13.5.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy