(818 S. K. m. 355, 365, 366) (2004 S. K. m. 72/4)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı ve davalılardan Uğur vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının yerinde olmayan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Dava K 2.nci İcra Müdürlüğünün 2001/4038 esas sayılı dosyasında takibe konu edilen H Bankası K Şubesine ait 6.8.2001 keşide tarihli 1.000.000.000 TL bedelli ve 8.9.2001 keşide tarihli 1.000.000.000 TL bedelli davacı Nihat tarafından hamiline olarak keşide edilen davalı Mehmet tarafından diğer davalı Uğur 'a ciro edilen çeklerle ilgili toplam 2.000.000.000 TL borcun bulunmadığının tespiti ve takibin iptali istemine ilişkindir.
Davacı Nihat ile davalı Mehmet arasında 2.7.2001 tarihli sözleşme düzenlenmiştir. Sözleşme uyarınca davacıya ait dubleks evin kalan ince işlerinin yapımını davalı Mehmet üstlenmiştir. İşin toplam bedeli götürü 3.500.000.000 TL olarak kararlaştırılmıştır.
Mahkemece yapılan yargılama sırasında gösterilen kanıtlar toplanmıştır. Yerinde tatbiki keşif yapılmıştır. Uygulama inşaat mühendisi bilirkişi vasıtasıyla sağlanmıştır. Yapılan incelemede sözleşmede yer alan işlerden sadece iç ve dış cephe boyalarının davacı tarafından yapıldığı 2001 yılı bayındırlık birim fiyatlarına göre bedelinin 788.125.920 TL olduğu hesaplanmıştır. Oysa iş götürü bedelle üstlenildiğinden yüklenici alacağının imalatın getirildiği fiziki seviyeye göre bulunması zorunludur. Mahkemece yapılacak iş bilirkişiden ek rapor alınarak gerçekleştirilen iç ve dış boya imalatının sözleşme kapsamındaki işlere nazaran fiziki yüzde oranını hesaplatmak kararlaştırılan bedele bu oran uygulanarak yüklenici alacağını bulup bunun dışındaki çek bedelsiz kaldığından davanın Mehmet yönünden bu miktar kadar kabulü gerekirken açıklanan hususlar gözardı edilerek davanın Mehmet yönünden de tamamen reddine karar verilmesi doğru olmadığından karar bozulmalıdır.
3-Diğer davalı Uğur davaya konu edilen her iki çekte de iyi niyetli üçüncü kişi hamil konumundadır. Olayda kötü niyetli olduğu hususu kanıtlanamamıştır. Onun yönünden davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir. Ancak K 2.nci Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/701 Esas sayılı dava dosyasında icra veznesine yatan paranın ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir konulmuştur. Alacağın süresinde tahsili engellenmiştir. Bu durumda davalı Uğur yönünden İİY.nın 72/4 maddesi uyarınca talep olmasa dahi %40 icra inkar giderimin tayini için gerekli yasal koşulların oluştuğu anlaşılmıştır. Açıklanan olgular nazara alınıp bu hususta bir karar verilmemiş olması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.
Sonuç: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bent uyarınca hükmün temyiz eden davacı yararına, 3.bent uyarınca davalı Uğur yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istekleri halinde temyiz eden davacı ve davalı Uğur 'a geri verilmesine, 16.10.2003 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy