(818 S. K. m. 41, 96, 106, 108)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı iş sahibi, davalının sözleşmeyle yüklendiği fiyatla işi yerine getirmediğini, aynı işi üçüncü bir kişiye yaptırdığını, her iki işin fiyatı arasındaki farkı, yani müspet zararını istemiştir. Ancak sözleşme davacı tarafından 4.9.2000 tarihinde feshedilmiştir. Feshedilen sözleşmeye tekrar dönülerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararın istenme olanağı yoktur. Burada istenebilecek zarar, sözleşmenin yerine getirilmesine güvenilerek kaçırılan elverişli fırsatlara göre değerlendirilip bulunacak zarardır. Başka bir anlatımla davacı sözleşmeye konu işi davalıya yaptırmayıp da başka bir kişiye yaptırma olanağı varken ( kaçırılan fırsat ) o kişiye yapılacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü sebebinden aynı iş için ödemek zorunda kaldığı tutar arasındaki farkı yani menfi zararını talep edebilir. Zira, davacı davalı yükleniciye güvenerek o tarihte başkasıyla sözleşme yapma olanağını kaçırmıştır. Başkasıyla sözleşme yapsaydı sözleşme feshedilmeyecek, belki zarar da gerçekleşmeyecekti. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; bilirkişi incelemesi yaptırılarak sözleşmenin yapıldığı tarihteki aynı işin mahalli rayiç fiyatını bulmak, davacının işi bu fiyata yaptırmamak suretiyle başkasıyla sözleşme yapma olanağını kaçırmış sayılacağından, bu fiyatla davalının verdiği fiyat arasındaki farkı menfi zarar olarak hüküm altına almaktan ibarettir.
Mahkemece menfi-müspet zarar kavramları karıştırılarak feshedilen sözleşmeye dönülüp müspet zararın hüküm altına alınması doğru olmadığından karar bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda ( 1. ) bentde yazılı sebeplerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ( 2. ) bent gereğince hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 6.11.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy