(818 S. K. m. 106, 108, 180) (4721 S. K. m. 692)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili ile davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 13.7.1998 günlü biçimine uygun düzenlenen arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde davacı Celal dışında başkaca arsa maliklerinin de imzası bulunmaktadır. Başka bir deyişle üzerine inşaat yapılması kararlaştırılan taşınmaz, paylı mülkiyet hükümlerine tabidir. Medeni Kanun'un 692.maddesi hükmünce paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemleri -kural olarak- oybirliği ile ve bütün paydaşların katılımıyla olanaklıdır. Davada 13.7.1998 günlü sözleşmenin feshi de istendiğinden davanın Celal mirasçıları dışındaki akitlerin de katılımıyla görülmesi yasa hükmü gereğidir. Diğer paydaşlar davada taraf olmuşçasına feshin hüküm altına alınması yasaya aykırıdır.
Mahkemece fesih istemi kabul edildiğinden arsa sahibi zararının B.K.nun 106 ve 180.maddeleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Çünkü, akdin feshinde sadece menfi zararlar istenebilir. Müspet zarar ise, alacaklının ifadan vazgeçerek zararını istemesi halinde değerlendirilebilir. Bu durumda sözleşme ortadan kalkmaz, ifaya ilişkin talep hakkının yerini tazminat istemi alır. Menfi zarar, sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi nedeniyle güvenin boşa çıkmasından dolayı uğranılan zarardır. Bu açıklamalar ışığında davacı arsa sahibi mirasçılarının istedikleri sözleşmenin ifa dönemindeki kira parası alacağı, yapının ruhsatsız olması sebebinden yetkili mercice uygulanan imar cezası, daha önce var olan ve sözleşmenin icrası için yıkılan gecekondu enkaz bedellerinin hep menfi zarar kapsamında kaldığı görülür. Davacı arsa sahipleri yararına hüküm altına alınan 5.520.000.000 lira ise mahrum kalınan kira alacağıdır. Gecikmeden ötürü kira tazminatı ise müspet zarar kapsamında kalır ve davacılar B.K.106.maddesindeki seçimlik hakkını fesih doğrultusunda kullandığından talep edilemez.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; paylı mülkiyetin diğer paydaşlarının davaya katılımını sağlamak, onların da huzuruyla iddia ve savunmayı yukarıda yapılan açıklama çerçevesinde değerlendirmek ve sonucuna uygun bir hükme varmaktan ibarettir. Bütün bu yönler bir yana bırakılarak eksik taraf teşkiliyle yazılı biçimde hüküm kurulması doğru olmadığından, karar bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle taraflar yararına BOZULMASINA, tarafların istek kalemleri yapılan açıklamalara uygun kurulacak hüküm sonucu değerlendirileceğinden diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 23.10.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy