(818 S. K. m. 106, 107, 108) (YHGK 17.01.1990 T. 1989/13-392 E. 1990/1 K.)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Yanlar arasındaki arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi iki tipli karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmeyle bir yandan taşınmazdaki belli bir payın mülkiyetinin öbür tarafa geçirilmesi, diğer yandan bir eserin yapımı öngörülmüştür. Karşılıklı edimleri içeren bu tür sözleşmelerin yerine getirilmesini isteyen kimse öncelikle kendi borcunu yerine getirmeli veya getirmeyi önermelidir. Aksi halde, yapılması gereken işlemleri yapmaktan kaçınan kimse mütemerrit olur. Temerrüde düşen borçluya karşı ne gibi hakların kullanılacağı ise, Borçlar Kanunu'nun 106-108. maddelerindeki özel hükümlerde gösterilmiştir.
Hukuki saptamaya ilişkin bu açıklamalardan sonra, somut olaya dönülürse;
Sözleşmenin üçüncü sayfası ilk bendinde Tapu ve Belediyedeki işlemlerin tamamlanmasına kadar davalı arsa sahibinin üzerine inşaat yapılacak taşınmazdaki dükkanları tahliye ettirerek arsayı boş olarak teslim etmeyi kabul ettiği görülmektedir. Buradaki yüklenicinin edimi Tapu ve Belediyedeki işlemleri tamamlamak, arsa sahibinin edimi ise arsayı inşaat için boş olarak yükleniciye teslim etmektir. Dosya kapsamı ile davacı yüklenicinin tevhit işlemlerini yaptığı, inşaat ruhsatı için yetkili merci olan belediyeye başvurduğu, böylelikle inşaat hazırlık aşamasındaki sözleşmede kararlaştırılan edimlerini yerine getirdiği, 21.4.1998, 30.7.1998, 11.2.1999 ve 23.3.1999 günlü ihtarlarla istenmesine rağmen, davalının tahliye işlemlerini sağlayıp arsayı teslim etmediği sabittir. Davacı yükleniciyi gerçekleşen borçlu temerrüdü sebebiyle artık sözleşmeyle bağlı saymak olanağı bulunmamaktadır. Sözleşmenin feshi isteminin kabulü bu nedenle zorunludur. Ortada fesih için gerekli haklı nedenler bulunduğundan yüklenici sözleşmenin bozulmasında kusursuzdur. Ancak, burada yüklenici BK.nun 106. maddesindeki seçimlik hakkını akdin feshi doğrultusunda kullanmıştır. Akdin feshini beyan eden, diğer bir anlatımla akitten dönen alacaklı, BK.nun 108/II. maddesi uyarınca akdin hükümsüzlüğünden doğan zararının tazminini isteyebilir. Doktrin ve Dairemiz uygulamasında hakim olan görüşe göre, tazmini istenebilecek zarar (olumsuz) zarardır. Olumlu (müsbet) zarar, kural olarak sözleşmenin yerine getirilmemesi sebebiyle uğranılan zararı kapsar. Olumsuz (menfi) zarar ise, sözleşme yapılmamış bulunulsaydı uğranılmayacak olan zarardır ki, güvenilen sözleşmenin kurulmaması yüzünden uğranılan zararı kapsar, HGK.nun 17.1.1990 tarih 1989/13-392-1 sayılı kararında örneklendiği üzere menfi zarar kavramına özellikle;
a- Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler; harçlar, posta giderleri, noter ücreti gibi,
b- Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar,
c- Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar; gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi,
ç- Sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar; hükümsüz sayılan sözleşmeyle satın alınan şey, örneğin o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken şimdi 120 liraya alınabilmesi,
d- Başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar,
e- Dava masrafları girer.
Fakat uygulamada kazanç yoksunluğundan, kiradan yoksun kalmanın ancak, ifa yararı çerçevesinde istenebileceği ve olumsuz zararın kar, kira yoksunluğunu kapsamadığı kesinlik kazanmıştır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; yukarıdan beri yapılan açıklamalar doğrultusunda dava dilekçesinde istenenlerden hangilerinin olumsuz zarar kapsamında kaldığını değerlendirmek, gerek duyulursa bu zarar kalemlerinin tutarları yönünden bilirkişi incelemesi yaptırmak, böylelikle oluşacak sonuca uygun bir hüküm kurmaktır. Maddi olayın yanılgılı değerlendirilmesiyle hatalı sonuca ulaşılması bozmayı gerektirir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 04.11.2003 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy