(818 S. K. m. 106, 355) (3194 S. K. m. 21, 32)
Dava: Mahalli mahkemesinden verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Yanlar arasında uyuşmazlık, Borçlar Yasasının 355. maddesinde tanımlanan ve karşılıklı haklar ve borçları içeren, iki taraflı sözleşmelerden olan eser sözleşmesinin bir türü sayılan ve Beyoğlu Üçüncü Noterliğince doğrudan düzenlenen 31.3.1998 tarihli ve 09854 Yevmiye numaralı "Kat Karşılığı inşaat" sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı iş ( arsa ) sahibinin maliki bulunduğu İstanbul İli Şişli İlçesi Mecidiyeköy'de bulunan 300 pafta, 2474 ada ye 9-10 parsel sayılı olarak tapulu taşınmaza yüklenici davalı inşaat yapmayı ve temel üstü ruhsatı alındıktan sonra ( 20 ) ay içersinde yapının zeminindeki ön daire, ikinci bodrum katında bir daire, birinci katın tamamındaki iki daire, üçüncü katın tamamındaki iki daire olmak üzere toplam altı adet bağımsız bölümü oturulacak şekilde noksansız olarak inşa edip arsa sahibine teslim etmeyi yüklenmiştir.
Davacı arsa sahibi, az yukarda belirtilen sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılıp kendisine teslim edilmeyen altı adet bağımsız bölümü, kiralayamamaktan kaynaklanan maddi zararının gerçekleştiğini ileri sürerek ( 40.000.000.000 ) TL. kira tazminatının davalı yükleniciden tahsilini istemiştir.
Mahkemece, inşaatın 4 ve 5. katlarının tamamen; 2 ve 3. normal katlarda kademelerin kaçak yapılmış olduğu ve bu sebeple davacı arsa sahibinin kira tazminatı isteme hakkının bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiş ve verilen bu hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Gerçekten de, 3194 sayılı İmar Yasasının 26. maddesindeki istisnalar hariç, 21. maddesi hükmü gereğince tüm inşaatların yapımı, yerel yönetimlerden yani ilgisine göre belediye veya valiliklerden alınacak izne tabidir. Alınan izne ( ruhsata ) aykırı yahut izinsiz yapılan yapılar "kaçak" sayılır ve 3194 sayılı Yasanın 32. maddesi uyarınca yerel yönetimlerce yıktırılır ve ayrıca aynı Yasanın 42. maddesi gereğince de "ceza yaptırımı" uygulanır. İmar Yasasının belirtilen bu hükümleri "emredici" hukuk kuralları olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece doğrudan gözetilmesi gerektiği gibi, kamu düzeni gereği herkes tarafından da bu kurallara uyulması zorunludur. Bu hukuksal nedenlerle de, kaçak yapılar yahut kaçak kısımlar için gecikme ve bu kapsamda kira tazminatı, eksik ve ayıplı işler bedeli istenemez.
Somut olaya dönüldüğünde ise; arsa sahibi davacı tarafından yüklenici hakkında yanlar arasındaki sözleşme dayanak alınarak açılan dava sonucu, Şişli Beşinci Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 2000/1105 Esas ve 2001/550 Karar sayılı hüküm ile binanın 14, 15, 16 ve 17 numaralı bağımsız bölümlerinin yıktırılmasına karar verildiği çekişmesiz olduğu gibi; 27.7.2001 günlü bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere, mahkemece kal'ine karar verilen bu bağımsız bölümlerin "kaçak" yapıldığı, Şişli Belediyesi Encümenince verilen 27.7.2000 gün ve 973 sayılı, yıkım ve ceza yaptırımı uygulanmasına ilişkin kararla da sabit bulunmaktadır.
Yapının "kaçak" yapıldığından kal'ine karar verilen bağımsız bölümleri için arsa sahibi, inşaatın yasal hale ve yanlar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun duruma getirilmesini isteme hakkının dışında başkaca bir hak ileri süremez ise de; "kaçak" olmayan inşaat kısımları yönünden Borçlar Yasasının 106. maddesinde kendisine tanınan seçimlik haklardan olan "gecikmiş ifa ile birlikte gecikme tazminatı isteme" hakkını kullanabilir ve bu kapsamda yükleniciden gerçekleşmiş ise gecikme-kira tazminatı, eksik ve ayıplı işler bedeli isteyebilir. Çünkü, yüklenilen işin sözleşme hükümlerine, fen ve sanat kurallarına ve öngörülen amaca uygun olarak yapılması ve iş-eser sahibine teslim edilmesi yüklenicinin özen borcu gereğidir ( BK. md. 356 ). Ayrıca, sözleşmelerde kararlaştırılan hususların yerine getirilmesi, verilen sözün tutulması ilkesi gereğince de istenebilir. Hukuksal durum bu olunca da; sözleşme hükümlerine uygun ve yasal olarak davacı arsa sahibine inşa olup teslim edilmesi gereken bağımsız bölümler belirlenerek, haklı gecikme nedenleri dışında yüklenici teslimde temerrüde düşmüş ise istem de gözetilerek gecikme tazminatı kapsamında bu bağımsız bölümlerin getirebileceği kira parası tutarı, yerinde keşif ve inceleme yaparak bilirkişi kuruluna tespit ettirilerek yahut görüş alınan bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak sonucuna göre mahkemece bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın tümden reddine karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle temyiz itirazlarının kabulüne ve hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 7.11.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy