(818 S. K. m. 61, 106, 158, 355, 365) (6762 S. K. m. 594, 596) (2004 S. K. m. 72) (1086 S. K. m. 108)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki müdahil davacı vekili ve davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle asli müdahil İlhami hakkında açılmış bir dava olmadığı halde, hamili olduğu bildirilen bonolar hakkında ihtiyati tedbir kararı verilmesi doğru olmamış ise de; asli müdahale yoluyla ihtiyati tedbir kararına itiraz, yasal olarak olanaklı olmayıp, HUMK.nun 108.maddesi uyarınca yapılabileceğine ve ayrıca İ.İ.K.nun 72.maddesi gereğince hükmedilmesi gereken tazminatın ayrı bir davada istenmesinin olanaksız bulunmasına göre, asli müdahilin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle Borçlar Yasasının 158/1.maddesine göre, sözleşmenin hiç icra edilmemesi veya noksan icra edilmesi durumunda ödenmek üzere yanlarca kararlaştırılmış cezanın hukuksal niteliğince seçimlik ceza koşulu olmasına; sözleşmenin davalının kusurlu temerrüdü sonucu fesih olunmasına; sözleşmede de aksine hüküm bulunmamasına göre kararlaştırılan cezanın tahsiline yönelik davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
3-Yanlar arasında yapılan ve hukuksal niteliğince ve Borçlar Yasasının 355.maddesinde tanımlandığı üzere "eser" sözleşmesi olan 25.8.1998 günlü sözleşme gereğince; yüklenici davalı, iş sahibine ait yapıdaki 12 dairenin dış cephe ve PVC doğramalarını yaparak 30.9.1998 günü; 8 adet dükkanın alüminyum doğramaları ve camları ile 8 adet bodrum kapılarını da yaparak 30.10.1998 tarihinde teslim etmeyi; iş sahibi davacı da KDV hariç ( 4.000.000.000 ) TL iş bedelini yükleniciye ödemeyi yüklenmişlerdir.
Sözleşmenin arka sahifesine ödeme planı ve bu kapsamda keşidecileri ve tutarları da belirtilerek senetler yazılmıştır. Keşidecileri, davacı Kooperatifin üyeleri olan ve üyelik ödentilerinin ödenmesi amacıyla keşide olunup lehtar davacıya verilen bonolar incelendiğinde; Kooperatifi temsile yetkili yönetim organınca "beyaz ciro" yapılarak verildiği görülmektedir. Beyaz ciro bononun "hamiline yazılıymış gibi" tedavülüne imkan verir. Senedin beyaz ciroyla devri halinde her hamil hak sahibi sayılır. Ancak beyaz cirolu bono, hamile yazılı bir senet halini almaz. ( TTK.md.596; md:594 ) Beyaz Ciro, temlik cirosu hükmündedir. Beyaz cirolu senetler, hamili tarafından tam yahut beyaz ciro yapılmadan ve elden başka bir kimseye verilmesi halinde, o hamil ciro zinciri içinde yer almaz. Somut olayda da, bonoların, yanlar arasındaki sözleşmede yazılı olmasına ve beyaz ciro ile de temlik edilmiş bulunmasına göre, bonoların, davacı tarafından iş bedelinin ödenmesi için davalı yükleniciye verilmiş olduğunun kabulü gerekir. Davalının, müdahil İlhami ile ayrı bir sözleşme yapmış olması, onlar arasında hukuksal sonuçlar doğurur ve tarafı olmadığından da davacıya bağlamaz. O halde,bonoların davacı yanca İlhamiye verildiği ve iş bedelinin ödenmediği yolundaki savunması hukuksal dayanaktan yoksun kalmaktadır.
Davalı yüklenici, yüklendiği ediminin ifasında borçlu temerrüdüne düştüğü, davacı tarafça yasal delillerle kanıtlanmış olduğuna göre; Borçlar Yasasının 106.maddesinde öngörülen üç seçimlik haklarından biri olan "sözleşmenin feshi" hakkını kullanabilir ve aynı Yasanın 108.maddesi gereğince de davalı yükleniciye verdiğini ve bu kapsamda ödediği iş bedelini geri isteyebilir.
Davada, yanlar arasındaki sözleşmenin geriye etkili olarak feshinin istenmiş ve mahkemece de bu istem kabul edilmiş olmasına göre; Borçlar Yasasının 61 ve izleyen maddeleri gereğince ve haksız iktisap kurallarınca davalı yüklenicinin yaptığı ve davacının da yararlandığı ekonomik değer ifade eden işlerin bedelini de davalı yüklenici isteyebileceğinden, davacı alacağından yapılan iş bedelinin mahsubu gerekir. Mahsup, itiraz niteliğinde olup, mahkemece doğrudan gözetilir.
Sözleşmede iş bedeli, Borçlar Yasasının 365/1.maddesinde düzenlendiği üzere "götürü" olarak kararlaştırılmış olup; ( 4.000.000.000 TL + KDV ) tutarındadır. Sözleşme fesh edildiğine ve iş götürü ücretle yükleniciye verildiğine göre, davalının işten elini çektiği gündeki işin fiziki durumu dikkate alınarak ve varsa nefaset farkları da düşülerek yapılan işin tüm işe olan oranı uzman bilirkişiye tespit ettirilerek belirlenmesi ve bu yöntemle bulunacak oran götürü ücrete uygulanmalı ve kurulacak oranı sonucu yüklenicinin yaptığı işe düşen tutar saptanmalı ve davalıya ödenen ( 1.420.000.000 ) TL tutarından mahsubu ile kalan miktarın ödetilmesine mahkemece karar verilmelidir. Hükme dayanak alınan bilirkişi raporlarından az yukarda açıklanan yönteme göre davalının yaptığı iş bedelinin belirlenmediği açıkça anlaşılmaktadır. O halde, mahkemece, yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak, yukarda belirtilen yönteme göre davalının yaptığı işin bedeli saptanmalıdır. Saptanan ve hukuksal durum bu olunca da, davacı alacağından mahsubu gereken yüklenici davalının yaptığı işin tutarı, yasaya uygun olarak belirlenmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarda ( 1. ) bentte açıklanan sebeplerle asli müdahilin temyiz itirazlarının reddine, ( 2. ) bentte belirtilen nedenlerle de davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, ( 3. ) bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulüne ve hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden müdahil davacıya geri verilmesine, 16.12.2003 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy