(818 S. K. m. 158/son) (2004 S. K. m. 67)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Yanlar arasındaki sözleşmenin 48. maddesinde yazılı cezai şart BK.nun 158/son maddesinde hükme bağlanan cayma cezasıdır. Bu cezanın istenebilmesi için karşı tarafın fesihte kusurlu olması gerekir. Davalı kooperatif sözleşmenin 32. maddesindeki kesin teminatın verilmediğini savunduğundan ve 3.11.1998 günlü feshi de bu nedene dayandırdığından öncelikle bu hususun açıklığa kavuşturulması gerekir. Sözleşmedeki kesin teminatın sözleşme yapılmadan önce verileceğine dair hüküm davacı lehine karine ise de bu karinenin aksinin kanıtlanma olanağı her zaman vardır. O halde mahkemece, özellikle 11.10.1998 günlü davalı kooperatifin Genel Kurul Tutanağı istenip incelenmeli, lüzum görülürse kooperatif defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmalı, davacı yükleniciden de teminat senedi teslimine ilişkin belgesi olup olmadığı sorulmalı, yapılacak bu araştırmalar sonucunda sözleşmenin 32. maddesinde bahsolunan teminatın davalıya teslim edilmediği anlaşılır ise sözleşme hükmüne uymayan davacının kusuruyla feshe sebebiyet verdiği düşünülmeli, senedin davalıya teslim edildiği anlaşılsa bile uyuşmazlığın giderilmesi ancak yargılama yapılarak mümkün olduğundan davacının İİK.nun 67. maddesindeki inkar tazminatını isteyemeyeceği değerlendirilerek sonucuna uygun hüküm kurulmalıdır. Bütün bu yönler bir yana bırakılarak eksik araştırma ve incelemeyle davanın kabulü doğru olmadığından hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün 2. bent uyarınca BOZULMASINA, 1. bent uyarınca davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 11.2.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy