(818 S. K. m. 101, 104, 365/1) (2004 S. K. m. 67)
Dava : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Yanlar arasında düzenlenmiş 14.7.2000 tarihli protokolde yapılacak işin tutarı 29.000.000.000 olarak belirlenmiş olup, davacı yüklenici işin tamamlanıp teslim edilmesine rağmen, iş bedelinden ödenmeyen 9.000.000.000 TL.nın tahsili için yaptığı icra takibine vaki itirazın iptaline karar verilmesini istemiş, davalılar ise davacının eksik bıraktığı işler olduğunu, bu işleri C Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/05 D.İş sayılı dosyası ile tespit ettirdiklerini, davacıya 20.000.000.000 TL. ödemede bulunduklarını savunmuşlardır. Görülüyor ki, taraflar işin götürü bedelle yapılmasını açıkça kararlaştırmıştır.
BK.m. 365/I. hükmü gereğince, iş götürü olarak pazarlık edilmişse, yüklenici işi kararlaştırılan fiyata yapmaya zorunludur. Dava konusu olayda, davalılar tarafından dava öncesinde yaptırılan tespit ve mahkeme tarafından yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporlarından yüklenicinin taraflar arasındaki protokol uyarınca tadilat işini tamamlamadığı, eksik işler olduğu anlaşılmaktadır. Öyle ise, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmayan protokol gözönünde bulundurularak, davacı yüklenicinin işten el çektiği gündeki yapılan işin durumuna göre tadilat işinin fiziksel olarak kaçta kaçının yapıldığı uzman bilirkişi aracılığıyla belirlenmeli, bu yöntemle bulunacak oran götürü ücrete uygulanmalı ve kurulacak orantı sonucu yapılan işe düşen tutar saptanmalı, bu tutar yapılan işin karşılığı olarak kabul edilerek, kabul edilen 20.000.000.000 TL. ödeme yapılan iş karşılığından düşülüp hasıl olacak sonuç çerçevesinde itirazın iptali talebi hakkında bir karar verilmelidir.
Mahkemece değinilen şekilde inceleme yaptırılmadan yazılı olduğu şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Kabule göre de;
Dava itirazın iptali davasıdır. Mahkeme yapacağı yargılama ile alacağın varlığını ve miktarını tespit ederek, tespit edilen alacak miktarıyla ilgili olarak borçlunun vaki itirazının iptaline karar vermelidir. Ayrıca mükerrer olacak şekilde alacağın tahsiline karar veremez. Mahkemece bu husus gözetilmeyerek itirazın iptali ile birlikte alacağın tahsiline de karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir. Bunlardan ayrı icra takip talepnamesinde istenen 2.200.000.000 lira işlemiş faiz alacağıdır. Davalıların işlemiş faiz alacağı ile sorumlu tutulmaları icra takip tarihinden önce BK.nun 101. maddesi gereğince keşide edilecek ihtarla olanaklıdır. Davacı takip gününden önce davalıları direngen duruma düşürüldüğünü iddia ve ispat etmediğinden faize ancak takip tarihinden sonraki dönem için hüküm kurulabilir. Böylelikle, davacının işlemiş faiz alacağı ile ilgili isteminin reddi yerine hüküm altına alınması da yanlış olduğu gibi itiraz iptali davası kabul edilmek suretiyle BK. m. 104/son hilafına işlemiş faize de faiz yürütülmesi reeskont faizinin %80 oranını geçmemek üzere değişir oranlarda hüküm altına alınması yerine bu faiz oranı sabit imişçesine istemin kabulü de doğru değildir. Karar bu nedenlerle bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalıların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalıların temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istekleri halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 27.1.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy