(818 S. K. m. 97, 117)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı-k.davacı vekili duruşma istemiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili avukat C. Ş. ile davalı-k.davacı vekili avukat D. B. geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşmiş olan cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün bulunmamasına göre yüklenici N. S.'ün tüm, arsa sahibi davacı ve karşı davalı A. E.'ün diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Cami yapımına ilişkin 28.1.1987 tarihli sözleşmenin düzenlenmesi sırasında 5876 ada 3 parsele bu inşaatın yapımı olanaklı ve bu inşaat için yetkili merciilerce ruhsat verilmiş iken, sonradan çıkan imar yönetmeliği uyarınca cami yapımına olanak kalmadığı (imkansız hale geldiği) anlaşılmaktadır. Ortaya çıkan imkansızlığa davalı N. S. inşaatı süresinde yapmayarak neden olduğundan kusurludur. BK.nun 117. maddesi hükmünce subjektif imkansızlığın sonuçlarına katlanması gerektiğinden karşılıklı edimleri içeren taraflar arasındaki sözleşmedeki borcundan kurtulan yüklenicinin sebepsiz zenginleşme kuralları uyarınca sözleşmedeki edimler dengesi aleyhine bozulan arsa sahibi zararlarını ödemelidir.
BK.nun 97. maddesi hükmünce, bir borcu yerine getirmeyen borçludan giderleri borçluya ait olmak üzere nama ifa yaptırılmasına olanak bulunduğundan ve arsa sahibi olan davacı anılan maddedeki nama ifa hakkını 28.1.1994 tarihli dilekçesi ile istediğinden cami yapımı için sarfı gereken giderlerin hesaplanması bu tarihe göre yapılmalıdır. O halde, mahkemece yapılması gereken iş; tasdikli projesi bulunan ve 5876 ada 3 parsele yapılması kararlaştırılan cami inşaatında 28.1.1994 tarihine göre yapılması gereken harcamaları bilirkişiye hesaplatmak, yüklenici imkansızlığa kusuru ile sebebiyet verdiğinden ve bu miktar kadar borcundan kurtulmuş olacağından hesaplanacak bu bedeli hüküm altına almaktan ibarettir. Mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın, 1993/583 esas sayılı davanın yazılı şekilde kabulü doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıdaki (1.) bent gereğince yüklenici davacı-k.davalı N. S.'ün tüm, arsa sahibi davalı ve karşı davacı A.E.'ün diğer temyiz itirazlarının reddine, (2.) bentte açıklanan sebeplerle hükmün davalı-karşı davacı arsa sahibi lehine bozulmasına, (375.000.000) TL. duruşma vekillik ücretinin yüklenici davacı-k.davalı N. S.'den alınarak arsa sahibi davalı-k.davacı A.E.'e verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 35.455.000 lira temyiz ilam harcının temyiz eden davacı-k.davalı N. S.'den alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı A.E.'e geri verilmesine, 26.03.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy