(818 S. K. m. 158, 161) (1136 S. K. m. 168)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-k.davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili avukat M. H. ile davalı-k.davacı vekili avukat M. C. geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-k.davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Keşidecisi davacı yüklenici, lehtarı davalı arsa sahibi olan 15.10.1999 vadeli 5 milyar lira bedelli senet metninde bu senet A. Ş. tarafından tanzim ve imzalanarak F. S.'e teminat olarak verilmiş olup, daire inşaatı 1 yıl sonra teslim edilmediği takdirde F. S. tarafından işleme konacaktır. ibaresi yazılıdır. Görülüyor ki, cezai şart amacı taşıyan bu hükümle bir akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde bir miktar paranın ödenmesi kararlaştırılmıştır. Bu ceza mahkemenin kabulünün aksine ifaya ekli ceza değil, BK.nun 158/I. maddesinde düzenlenen seçimlik cezadır. Her çeşit imal ve inşa işi ticari iş sayılacağından cezanın BK.nun 161/son maddesine sığınılarak indirilme olanağı da yoktur. Ne var ki, bu hususları davalı ve karşı davacı arsa sahibi temyiz etmemiş, aleyhine olan yönler bakımından davacı yararına usulü kazanılmış hak meydana gelmiştir. Az yukarıda söylendiği gibi bono metninde yer alan cezai şart seçimlik ceza olduğundan alacaklı ancak ya akdin icrasını veya ifa çıkarı yerine geçecek cezanın tediyesini isteyebilir. Davalı arsa sahibi hem icra takibi yapıp ceza ödenmesini istemekle ve hem de ceza ödemesine ilişkin mahkeme hükmünü temyiz etmeyerek iradesini cezanın tediyesi doğrultusunda kullandığından örtülü biçimde aktin ifası isteminden vazgeçmiştir. O halde, mahkemece, senet metninde aksine bir hüküm bulunmadığından arsa sahibi olan davacı da iradesini seçimlik cezanın ödetilmesine yönelik kullandığından yüklenicinin asıl davanın konusu olan 8.10.1998 günlü sözleşmenin feshi istemi kabul edilmelidir. Zira, yukarıdan beri söylendiği gibi arsa sahibi olan davalı ve karşı davacı sözleşmenin ifa menfaatine olan seçimlik cezayı isteyerek akdin icrasından vazgeçmiş sayılır. Kararın bu nedenle bozulması gerektiği gibi karşı davada reddedilen miktar üzerinden davacı ve karşı davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi, 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 168. maddesinde vekalet ücretine KDV ekleneceğine dair bir hükme yer verilmediğinden davalı yararına takdir edilen vekalet ücretine ayrıca KDV eklenmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Sonuç: Yukarıda (1.) bentte yazılı nedenlerle davacı ve karşı davalı yüklenicinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2.) bentte yazılı nedenlerle hükmün temyiz eden davacı ve karşı davalı yararına bozulmasına, 375.000.000 lira vekalet ücretinin davalı ve karşı davacıdan alınarak davacı ve karşı davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalıya geri verilmesine, 17.03.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy