(818 S. K. m. 355)
Dava ve Karar: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı Botaş'ın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Davalı Botaş A.Ş. ile ilk yüklenici şirket arasında imzalanan 12.9.1991 tarihli asıl ve 6.7.1992 günlü devir sözleşmeleri uyarınca davacının yapımını üstlendiği Bursa Doğalgaz Dağıtım ve Dönüşüm Sistemi Projesi işinden dolayı açılan bu davada davacı yüklenici yer altına döşenen boruların yer üstüne çıktığı kısımlarda idarenin istediği boyanmış siyah çelik boru yerine 2 inçlik galvanizli kılıf boru kullanıldığını, ancak aradaki bedel farkından oluşan 657.609 USD.nın ödenmediğini ileri sürerek bu miktarın tahsilini istemiş, mahkemece alınan son bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak, kullanılan bu kılıf boru fiyatının metresinin 20.35 USD olduğu oysa kendisine metresi 9.36 USD.ndan ödeme yapıldığı kabul edilerek 37.653 metre boru için 413.806.47 USD.nın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Halbuki taraflarında kabulünde olduğu üzere, bu kalemle ilgili olarak 6409 metrelik 2'inçlik galvanizli boru bedeli davacıya zaten ödendiğinden mahkemece hesaplamanın 31.204 metre yerine 37.653 metreden yapılmış olması doğru bulunmamaktadır.
3- Davacının, otoyol geçişleri için delme ücreti olarak talep ettiği miktarda mahkemece kabul edilmiştir. Bu kalem alacağın (Rate 3 ve Rate 5) birim fiyatına dahil olduğu birim fiyat tarifinde aynen otoyol geçişi için kullanılan yöntem ne olursa olsun (Delme veya Açık Hendek) denilmek suretiyle bedele katıldığı açıklanmıştır. Sözleşmenin ilk tarafı olan Alarko A.Ş. tarafından Botaş'a bildirilen Açıklamalardaki fiyatın değişmeyeceği kabul edilmiş bulunmaktadır. Bu bedel için idare tarafından Rate 3 birim fiyatı da ayrıca uygulandığına göre mahkemece bu alacak kalemi için açılan davanın tamamen reddi yerine bilirkişilerin birim fiyatın içinde yer almadığına dair görüşüne dayanılarak davanın kabulü isabetli olmamıştır.
4- Yüklenicinin asfalt genişlemeleri sebebiyle talep ettiği (284.404) USD mahkemece kısmen kabul edilmiştir. İş sahibi Botaş, bu kalem için verdiği cevapta, asfalt genişlemeleri nedeniyle oluşan alacak için yüklenicinin elemanları ve Botaş'ın kontrol mühendisleri tarafından karşılıklı mutabakat sağlanacağını ve 1.10.1993 tarihli protokol ile de iksanın iyi yapılmaması ve açılan sahanın 3 gün içinde kapatılmasından oluşan genişleme için bir bedel ödenmeyeceğinin kabul edildiğini bildirmiştir. Yüklenici tarafından sunulan belgelerin saha mühendislerince uygun bulunmaması nedeniyle söz konusu kesintinin yapıldığı anlaşılmaktadır. Yüklenici, işin tekniğine ve projesine uygun yapıldığını kanıtlamakla yükümlüdür. Botaş'ın iddiasının aksine kesintinin haklı nedenlere dayanmadığını yüklenici şirket ispat edememiş, bu konuda bir delil tespiti de yaptırmamıştır. Bilirkişilerin sahayı görmeden ve bu konuda bir delil tesbiti ya da başka bir belge veya Botaş'ın işi kabullendiğine dair bir bilgi bulunmamasına rağmen yüklenici iddiaları ile bağlı kalarak sonuca varmalarının da bir dayanağı bulunmamaktadır. Bu nedenlerle sabit olmayan bu kalem alacağın da reddi yerine kabul edilmesi doğru olmamıştır.
5- Sistemin doğalgaza çevrilmesi sebebiyle, ocak ve şofben dönüşüm bedellerinden dolayı davacı yüklenici (136.843) USD talep etmiş, mahkemece kabul edilmiştir. Bu alacağın neden kaynaklandığı iddia ve savunmalarda ve alınan bilirkişi raporlarında yeterince açıklanmamıştır. Bu nedenle mahkemece yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan alınacak raporla, talep edilen miktarın bina iç tesisat bedelleri ile ilgisi kesin kabulün bu alacağa etkisi, alacak konusu imalatın sözleşme kapsamında bulunup bulunmadığı, yani sözleşme dışı bir imalat olup olmadığı, tek bir imalat yapılmış ise binaya iki sefer gidilmesinin davacı alacağını ne suretle etkilediği yapılan işin garanti kapsam ve süresi içinde kalıp kalmadığı, bu konuda davalının savunmasında sözü edilen Rate 22 pozundan yapılan ödemenin davacı alacağını karşılayıp karşılamadığı, mükerrer talep bulunup bulunmadığı, yapılan imalatın bedeli için ne sebeple birim fiyatların üzerinde alacak talep edildiğinin açıklattırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile sonuca varılması da yerinde görülmemiştir.
6- Yüklenici Akfen'in 3. kişilerin verdiği hasarlar ile regülatör iç tesisat arızası için yaptığı harcama nedeniyle istediği (507.713) USD mahkemece aynen kabul edilmiştir. Sözleşme eki Genel Şartnamenin 16.1, 32, 33. maddelerinde teslim alma belgesinin düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde normal kullanımdan dolayı oluşacak bakım ve arıza giderlerinin yükleniciye ait olduğu, yine teslim alma belgesinin düzenlendiği tarihe kadar 3. kişilerin sisteme verdiği arızaların yüklenici tarafından giderileceği bu tarihten sonra 3. kişilerin verdiği hasarların ise Botaş'ın yükümlülüğünde olduğu kabul edilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu hususta yeterli açıklama yapılmadan sonuca varılmış olmakla az yukarıdaki bentte açıklandığı üzere yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan alınacak raporla her bir hasar ve arıza için düzenlenen tutanakların irdelenmesi, sözleşme hükümlerine göre bu arıza ve hasarlardan hangi tarafın sorumlu olduğunun belirlenmesi, taraflardan birinin gidermesi gerekip de işin müstaciliyeti gereği diğer tarafça yapılan ve belgelenen harcamaların karşılıklı olarak mahsubunun yapılması, 3. kişilerin verdiği hasarlar nedeniyle bu kişilerden yapılan tahsilatın keza mahsup olunması özellikle regülatör ve iç tesisat arızalarından hangi tarafın sorumlu olduğunun etraflıca açıklattırılarak sonuca varılması gerekirken bu konuda dahi yeterli açıklama ihtiva etmeyen bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesisi yerinde olmamıştır.
7- Davacı iki ayrı davada alacağını talep ettiğinden açılan her dava için ayrı ayrı hüküm tesisi yerine ortada tek bir dava varmış gibi sonuca varılması da usule aykırı bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2, 3, 4, 5, 6 ve 7. bentler uyarınca hükmün temyiz eden davalı Botaş yararına BOZULMASINA, 3. bentte bozma nedeni açısından oyçokluğuyla, diğer bentlerde oybirliğiyle, 20.10.2003 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı yüklenici, Birim Fiyat Tarifleri Rate 5'de belirtilen kılıflı yol geçiş Birim Fiyatına delme işleminin dahil olmadığını ileri sürerek otoyol geçişleri için ayrıca delme bedeli ödenmesini istemiş, mahkemece talep aynen kabul edilmiştir.
Sözleşmenin Birim Fiyat Tarifi Rate 5'De bu Birim Fiyat, gaz hattının geçeceği yer (yer altı veya yerüstü) geçilecek engel ve döşeme yöntemi (delme veya açık hendek) ne olursa olsun bir metre kılıf borunun montajına uygulanır denmektedir. Bu birim fiyatın kılıf boru montajını düzenlediği açıktır. Davalı iş sahibi de otoyol geçişlerinde delme bedelinin Rate 3 + Rate 5 toplamı üzerinden ödendiğini bildirmektedir. Ancak dosyada mevcut bilirkişi raporlarının hiçbirisinde bu husus irdelenmemiş, davalının delme işlemi için ne şekilde ödeme yaptığı açıklanmamıştır.
Davanın hakem kurulunda görülmesi sırasında alınan bilirkişi raporu ile mahkemece alınan 2.3.2000 tarihli birinci bilirkişi kurulu raporunda davacının bu kalemden alacak talebinin haklı olduğu belirtilmiş, daha sonra alınan 26.10.2001 tarihli ikinci bilirkişi kurulu raporunda ise Sözleşme eki Birim Fiyat tarifleri irdelenmeden sözleşmenin ilk muhatabı olan Alarko firmasının Botaş'a verdiği bir açıklama yazısından hareketle davacının bu talebinin yersiz olduğu kanaatine varılmıştır. Mahkemece alınan 12.2.2002 tarihli üçüncü rapor ve 27.5.2002 tarihli eki raporda da davacının bu kalemden alacak talebi haklı görülmüştür. Konu tamamıyla teknik ağırlıklı olup mevcut raporlar teknik konuda yeterli açıklama tanımamaktadır.
Tüm bu nedenlerle davacının bu alacak talebi ile ilgili olarak denetime elverişli yeni bir bilirkişi raporu alınmalı, davalının otoyol geçişlerindeki delme bedelinin Rate 3 + Rate 5 toplamı üzerinden ödendiği yolundaki iddiası da irdelenerek açıklanmalıdır. Ortada davacının bu alacak kaleminde haklı olduğunu belirten 3 ayrı heyet raporu varken, aksine kanaat bildiren raporda ise birim fiyatlar irdelenmeden sonuca varılmış iken Birim Fiyat Tarifi Rate-5'in otoyol geçişleri için delme bedelini de kapsadığı, sözleşmenin ilk tarafı olan Alarko'nun asıl iş sahibine verdiği yazının davacıyı da bağlayacağı belirtilerek son derece teknik olan konuda yazılı şekilde bu alacak kalemi için davanın tamamen reddi gerektiği yolunda bozma kararına katılmıyorum. Bu nedenlerle araştırmaya yönelik bozma yapılması düşüncesi ile sayın çoğunluğun bozma ilamının 3. bendindeki gerekçesine muhalifim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy