(4721 S. K. m. 2) (818 S. K. m. 106, 108, 355)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacılar vekili; müvekkillerinin davalı yüklenici ile 6.8.1996 tarihinde noterde düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarını, inşaat süresi Ağustos 1998'de sona ermesine rağmen, inşaatı bitirip teslim etmediğini ileri sürerek eksik işlerin bedeliyle kira alacağının toplamı ( 49.220.905.500 ) liranın davalıdan kanuni faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevabında; deprem tarihine kadar oluşan gecikmeyi kabul ettiklerini, diğer taleplerin reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna dayanılarak 17.6.1998 ila 17.8.1999 tarihleri arasındaki gecikme için tazminata hükmedilmiş fazla taleplerin reddine dair verilen karar davacılar vekilince temyiz edilmiştir.
Yanlar arasındaki sözleşmenin 18.maddesine göre "inşaat yapım süresi" ruhsat tarihinden itibaren 20 ay olarak belirlenmiştir.
Davalıya gönderilen 16.11.1999 tarihli ihtarda, davalının 6.5.1998 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü açıklanmıştır. Davanın açıldığı 13.8.2001 tarihinde halen inşaatın tamamlanmadığı ortadadır. Davacıların, inşaatın gecikmesine neden olabilecek bir davranışları ileri sürülmemiş olmakla depremin olduğu tarihten önce davalının temerrüde düştüğü kabul edilmelidir.
Davalıya çekilen ihtarnamede, davalının temerrüdü nedeniyle, BK.nun 106.maddesinde belirtilen hangi hakların kullanılacağı açıkça belirtilmemiş olmakla beraber, davada, davalının temerrüdü sebebiyle akdin ifası ( eksik işlerin bedeli ) ve gecikmeden doğan zarar ( kira kayıpları ) talep edilerek seçimlik hak bu doğrultuda kullanılmıştır.
Alacaklının, akdin ifasını ve gecikmeden doğan tazminatı istemesi halinde, tekrar ek bir süre vererek diğer seçimlik haklarını kullanması mümkündür ( Bkz.Prof.Dr.Fikret Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt III 2.bası S.292-Guhl/Merz/Kummer, shf.224; shenker shf.222; BGE 86.II 235 ). Dava konusu olayda davacılar vekili 27.5.2002 tarihli dilekçelerinde sözleşmenin ileriye etkili bir şekilde feshini istemişlerdir. Davalının temerrüdünün gerçekleşmesi ve inşaatla ilgili bir çalışma içinde olmaması da dikkate alındığında akdin ileriye etkili feshine karar verilmelidir. Bu beyan davalı yüklenicinin kabulüne bağlı değildir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 25.1.1984 gün E.1983/3 K. 1984/1 sayılı kararında, "yüklenicinin işi kendi kusuruyla zamanında bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibinin akdi feshetmesi halinde ihtilafın BK. 106-108 maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerektiği ancak olayın özelliklerine ve durumun haklılığına göre MK.nun 2.maddesi gözetilerek sözleşmenin feshinin ileriye etkili sonuç doğuracağı" kabul edilmiştir.
Bu içtihadı birleştirme kararına göre, fesihte akit ortadan kalkmakla beraber, böyle bir çözümün sonucu olarak müteahhit kısmi ifasının bedelini iş sahiplerinden, iş sahibi de yüklenicinin kusuruna bağlı tüm zararlarını yükleniciden talep edebilecekler ve böylece tarafların yararları arasında karşılıklı bir denge kurulmuş olacaktır.
Dava konusu olayda; inşaatın seviyesi akdin ileriye etkili feshini haklı kılmamaktadır. Dairemizin içtihatlarına göre ileriye etkili fesih kararı verilebilmesi için işin ifayı kabulden kaçınılamayacak bir seviyeye getirilmesi gerekmektedir. Ne varki davacı kendi istemiyle ileriye etkili feshi talep ettiğinden, akdin ileriye etkili feshine karar verilmelidir.
Şu hale göre, ileriye etkili feshin sonuçları dikkate alındığında davacı arsa sahipleri, yüklenicinin işi geciktirmesinden doğan kira alacaklarını-ileriye etkili fesih istemine rağmen içtihadı birleştirme kararı uyarınca-talep edebileceklerdir. Mahkemece bu talep sadece deprem öncesine ait gecikme süresi için kabul edilmiştir. Oysa depremden sonra inşaatların davanın açıldığı tarihe kadar durdurulduğuna dair bir belge yoktur. Davacılar böyle bir durdurma kararının mevcut olmadığını iddia etmektedirler. Bu nedenle mahkemece ilgili imar müdürlüğünden ve belediyeden durum sorularak deprem yüzünden inşaatların ne kadar süre durdurulduğu belirlenmeli, büyük çapta bir depremin kendiliğinden meydana getirdiği bu gecikme mücbir sebep sayılarak hakkaniyete uygun bir süre için gecikme tazminatı istemi karar altına alınmalıdır. Mahkemece gecikme tazminatının depremin gerçekleştiği tarihe kadar kabul edilmesi, sonraki dönemin dikkate alınmamış olması belirtilen nedenlerle yerinde değildir.
Davacıların diğer davası eksik işlerin bedeliyle ilgilidir. Mahkemece bu istem reddedilmiştir. Oysa davacı arsa sahipleri temerrüde düşen yükleniciden akdin ifası niteliğindeki, eksik işlerin bedellerini talep edebilirler. Ne varki davacılar akdi ileriye etkili şekilde feshettiklerinden eksik işlerle ilgili dava yukarıda sözü edilen içtihadı birleştirme kararı uyarınca değerlendirilmelidir. Bahse konu içtihadı birleştirme kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Dava konusu olayda kararlaştırılan bedel ( arsa tapusu ) ve buna tekabül edecek bağımsız bölümler olduğundan, yüklenici işi tamamen ifa etseydi alabileceği bağımsız bölüm ( haliyle isabet eden tapu ), işin yüklenici tarafından terkedildiği seviyesine oranlanarak bulunacak fiziki orana denk gelen bağımsız bölüm ve tapusudur. Yani işin eksik bırakıldığı oranda yüklenici tapu almaya hak kazanamayacaktır. Bir örnek verilmek gerekirse işi tamamlasaydı yüklenici on adet bölüm alacak ise ve yüklenici işi terkettiğinde yaptığı işin tamamı tüm işin % 80'i ise bu halde ileriye etkili fesihte yüklenici 8 adet bölümün tapusuna hak kazanmış olacaktır. Mahkemece alınan bilirkişi raporu işin ileriye etkili fesih ve tasfiyesinin yapılmasına yeterli açıklığı taşımamaktadır. Bu nedenle mahkemece, yeniden ( bir mimar, bir mühendis ve hukuki yorumda yardımcı olmak üzere bir hukukçudan ) oluşturulacak bilirkişi kurulundan, mahallinde keşif yapılarak rapor alınmalı, inşaatın imar mevzuatı ve yasal durumu da araştılarak fiziki seviyesi saptanmalı, davalıya ne miktar bağımsız bölüm verileceği ve bunların yerleri ve tapu oranları belirlenmeli infazı kabil şekilde, mevcut inşaatta tarafların mevcut hakları açıklanarak yani, tasfiye de dikkate alınarak akdin ileriye etkili feshine karar verilmelidir. Böylece davacı arsa sahiplerinin eksik işler bedeliyle ilgili talepleri, davalının alacağı tapu kayıtlarından indirim yapılmış olacağından karşılanmış olacaktır.
Mahkemece dava bu şekilde nitelendirilerek, sonucuna göre akdin ileriye etkili feshine ve tasfiyesine ve belirlenecek gecikme tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle davanın reddedilmesi doğru bulunmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı arsa sahipleri yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istekleri halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 7.4.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy