(1086 S. K. m. 46, 275) (818 S. K. m. 355)
Dava : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili avukat Kurtuluş Çelebi ile davalı Hazine vekili avukat Gülderen Şahin geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı yükleniciler ile davalı Bakanlık arasında, kalıcı deprem konutlarının yapımı konusunda sözleşmeler imzalanmış olup davacı yükleniciler sözleşmede kararlaştırılan götürü bedel dışında alacakları bulunduğunu ileri sürerek bu davayı açmışlar, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davada, uygulama projelerinin geç teslim edildiği, sözleşmesine göre işin kapsamında büyüme olduğu gibi nedenlere dayanılmıştır. Davalı vekili cevabında yetki itirazında bulunmuş, ayrıca zamanaşımı defini ileri sürmüş, projelerin geç teslim edilmediğini, esasen proje değişikliği nedeniyle iş kapsamında bir artış meydana gelmediğini, bazı alacak kalemlerinin sözleşmesine göre talep edilemeyeceğini, örnek olarak belirtmek gerekirse; bodrumlar için bedel talep edilemeyeceğini, elektrik ve su sayacı gibi bazı taleplerin de sözleşmesine göre yerinde olmadığını, birlikte açılan davaların tefrik edilmesi gerektiğini, sözleşmenin götürü bedelle kararlaştırılıp hiçbir nam altında bedel farkı talep edilemeyeceğini ve sair hususları savunarak davanın reddini istemiştir. Davalının yetki itirazı, davanın kendi ikametgahı mahkemesinde açılması nedeniyle yerinde görülmemiş, işin teslim edildiği tarih ile dava tarihi arasındaki süreye göre ( BK. madde 126/4 ) zamanaşımı defi'de uygun bulunmamıştır.
Mahkemece verilen karar talimat yoluyla Yalova Mahkemesi'nce yapılan keşif ve alınan bilirkişiler kurulu raporuna dayandırılmıştır. Söz konusu raporun tetkikinde, raporun mahkemece seçilen bilirkişiler Engin Erant, Ayhan İnal ve Nejat Ağacıkoğlu tarafından düzenlenmiş ve imzalanmış gibi gözükmesine rağmen, bilirkişilerin, mahkemece kendilerine görev verilmeyen DAB Mühendislik Mobilya Büro Malzemeleri Elektronik Eşya, Gıda ve İhtiyaç Malzemeleri İnşaat İmalat San. Ve Tic. Limited şirketi ile Yüksek Proje İnşaat Müh.Müş.Taah.San. ve Tic.Limited şirketine mahallinde inceleme yaptırıp bu şirketler tarafından yapılan inceleme sonucu ulaşılan hesaplama ve düzenlenen kesin hak ediş raporlarına dayanarak sonuca vardıkları görülmüştür. Bu husus her iki şirketçe bilirkişiler adlarına düzenlenen 20.12.2002 gün, 095714 ve 3.1.2003 gün, 025892 no'lu faturalardan anlaşıldığı gibi, bilirkişi kurulu raporuna ekli ve bu şirketlerce hazırlanan belgelerden de anlaşılmaktadır. Asıl olan, bilirkişi raporunun mahkemenin görevlendirdiği kişilerce düzenlenmesidir. Mahallindeki inceleme ve hesaplamalar ve sair değerlendirmeler de aynı kişilerce yapılıp mahkemeye sunulmalıdır. Başkalarının yaptığı inceleme mahkeme denetiminden geçmediğinden bu belgelere dayalı bilirkişi raporunun hükme esas alınması da mümkün değildir. İşin doğrusu, yapılacak inceleme görev verilen bilirkişilerin ihtisası dışında ise bilirkişice bu hususun mahkemeye bildirilmesi ve mahkemenin işin ehli olan kişiyi tayin ederek ihtilafın çözümünü sağlamasıdır. Kaldı ki verilen raporda da önemli derecede hatalar mevcuttur. Birkaç misal vermek gerekirse; davacı Balpa'nın yükümlülüğündeki iş dışında diğer işlerin geçici kabullerinin Şubat 2001 tarihi itibar edilerek yapıldığı dosyadaki belgelerle sabit olduğu halde işe fiilen Ağustos 2001 yılına kadar devam edilmiş gibi, işin bitim tarihine göre 2862 sayılı kararname gereğince fiyat farkı verilemeyecek yüklenicilere kararnameden dolayı fiyat farkı hesaplaması yapılmış ve böylece hak edişler düzenlenmesi yoluna gidilmiş, yine örnek olarak sözleşme hükümleri icabı bodrum yapımı, elektrik ve su sayaçları gibi iş kalemlerine bedel ödenmeyeceği halde, bedel hesaplanarak yüklenici alacağına katılmış, yine bu kalemlerle ilgili işler sözleşme kapsamında yer almasına rağmen, sözleşme dışı iş kabul edilerek keşif artışlarına dahil edilmiş, keza nakliye ile ilgili ayrı bir bedel ödenmeyeceği sözleşme hükmü olmasına rağmen taşıma işleri de fazla iş kapsamında gösterilmiş, avan projeler ile uygulama projeleri arasında hangi kalemlerde ve ne sebeple değişiklik olduğu denetime elverişli biçimde açıklanmamış, davalının uygulama projelerini davacılara dijital ortamda teslim edildiği ve işin büyük bölümünün bu projelerle yapıldığı, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ( BİGŞ ) sözleşmenin eki olduğu halde yüklenicilerin projelerin geç teslimi nedeniyle oluşan alacakları bakımından düzenlenen hak edişlere itiraz etmedikleri ve bu nedenle süre uzatımı istemediklerine dair savunmaları da yeterince araştırılmamıştır. Örnek olarak verilen bu hususlar ve raporun düzenlenmesinde mahkemenin görev vermediği kişilerin yer almış olmaları nedeniyle adalete güven açısından bu raporun karara esas alınması doğru olmamıştır.
Öte yandan davaların konusu kalıcı deprem konutlarının yapımından kaynaklanmakta ve tüm davalarda davalı olarak Bakanlık gösterilmiş ise de, her davanın sözleşmesi ayrı olup davacıların yapacakları inşaatların gerek mahal ve adet olarak farklı bulunmaları ve her bir inşaatın ayrı ayrı incelenip değerlendirilmesi, hem inceleme ve hem de yargılamada yapılan işlerin denetimi açısından kolaylık sağlayabileceğinden davalar arasında benzerlik olmakla beraber davaların birlikte görülmesi mümkün bulunmadığından HUMK. 46 ve müteakip maddeleri uyarınca, davaların tefrik olunup ayrı esaslara kaydı yapılıp sonuçlandırılması gerekir. Bu nedenlerle yapılan yargılama ve varılan sonuç hüküm tesisine, Yargıtay denetimine uygun bulunmadığından mahkemece yapılacak iş; açılan davaların tefrik edilerek ayrı esaslara kaydının yapılması, işin ifa olunduğu Yalova Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak İstanbul Teknik Üniversitesi Mimarlık Fakültesinden seçilecek avan proje, dijital proje, uygulama projesi nedeniyle inşaatta iş artışı ve metraj hesabından anlayan bir mimar (öğretim üyesi) ile aynı üniversitenin inşaat fakültesinden (öğretim üyesi) inşaat mühendisi ve hukuki yorumda yardımcı olmak üzere İstanbul Hukuk Fakültesi Borçlar Hukuku kürsüsünden (öğretim üyesi) bir hukukçudan oluşacak) bilirkişilere inceleme yaptırılıp avan proje ile uygulama projesi arasında iş artışına neden olabilecek bir değişiklik meydana gelip gelmediği, uygulama projesinin daha önceden davacılara dijital ortamda verilmesi halinde dahi bu sebeple iş süresinde gecikme olup olamayacağı, sözleşme ve ekleri dikkate alınarak sözleşmede gösterilmeyen ve davacılar tarafından yapılan işlerin neler olduğu yapıldıkları tarih itibariyle fiyatları, bu işlere karşılık varsa davacılara yapılan ödemelerin miktarları, 1.3.2001 tarihinden öncesi itibar tarihi kabul edilerek geçici kabulleri yapılan işlere 2862 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uygulanarak fiyat farkı verilemeyeceğinin ve keşif artışı kapsamında esas alınamayacağının düşünülmesi, geçici kabul itibar tarihi 1.3.2001 tarihinden sonrasına rastlayan davacı Balpa'nın davası açısından söz konusu kararnamenin (2001/2862 Sayılı) uygulanmasıyla ilgili talep incelenirken; ihalenin yapımı sırasında işin götürü usulle gerçekleştirilmesi ve işin ertesi yıla sarkması halinde bile fiyat farkı verilemeyeceğine dair hüküm, sözleşmenin 8/13181 sayılı kararnameye dayanılmadan yapılması ve bu konuda Bakan oluru alınıp alınmadığının (8/13181 S.KHK. madde 15) araştırılması, işte cezalı süre bulunup bulunmadığı, işe ceza kesilerek devam edilip edilmediği, ödeneğin harcanma durumu, cezalı çalışılan sürede (2862 S.KHK. geçici madde 15.2) fiyat farkı uygulanamayacağı vs. dikkate alınmalı ayrıca 24.11.1986 tarih, 1986/2-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca kararnamenin uygulanmasının MK. 2. maddedeki hükme göre mümkün olup olmadığının ve sair hususlardaki iddia ve savunmalarda sözü edilen hususların değerlendirilmesi için bilirkişilerden rapor alınmalı, KDV ile ilgili yükümlülük, mevzuatına göre incelenerek ve aynı sözleşmelerle ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemesinde dava açıldığı savunulduğundan, böyle bir dava varsa, sözleşmelerle ilgili olanları hakkında Devlet Güvenlik Mahkemesinde alınan raporların celbedilerek inceleme sırasında değerlendirilmesi, keza aynı husustaki müfettiş raporlarının da tetkik olunarak davalar buna göre sonuçlandırılmalıdır.
Kabule göre de, bütün davalarda davaların ıslahla artırılan bölümleri için ıslah için verilen dilekçelerin harçlandırıldığı tarihlerden itibaren faiz yürütülmesi yerine, kabul edilen tüm alacaklar bakımından ilk davaların açıldığı tarihlerden itibaren faiz yürütülmesi de doğru bulunmamıştır.
Bozma sebebine göre, yazılanlar dışında kalan temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiş eksik incelemeye dayalı kararın bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda izah edilen sebeplerle davalı Bakanlık yararına BOZULMASINA, (375.000.000) TL. duruşma vekillik ücretinin davacı taraftan alınarak vekille temsil olunan davalıya verilmesine, 13.5.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy